不按出资比例分配利润，能享受免税优惠吗？

　　核心提示

　　有关专家表示，在企业的利润分配方案中，如果分红比例与出资比例不一致，企业须证明其分配方案具有合理的商业目的、符合真实交易原则。如果企业不能证明，税务机关对此有纳税调整的权力。

　　实务中，企业通常按照出资比例进行利润分配。根据企业的实际经营情况，部分企业的利润分配方案有些“特殊”——不是按照出资比例，而是按照章程约定的比例进行利润分配。在这种情况下，有的企业投资者可能取得了超过投资比例的所得。甲有限责任公司财务总监王女士提出的问题，就属于这种情况。近日，记者就此问题采访多地省级税务机关，比较一致的看法是，在企业的利润分配方案中，如果分红比例与出资比例不一致，企业须证明其分配方案具有合理的商业目的、符合真实交易原则。如果企业不能证明其分配方案的合理性，税务机关对此有纳税调整的权力。

　　不按出资比例分配利润 可享免税优惠

　　在公司法层面，企业可以不按照股权出资比例进行利润分配。国家税务总局甘肃省税务局企业所得税处副处长聂磊告诉记者，公司法第三十四条规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。上述案例中，甲公司为有限责任公司，那么，经全体股东约定，其可以不按出资比例进行利润分配。

　　同时，企业所得税法第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，属于免税收入。企业所得税法实施条例第八十三条进一步解释，“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”，指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。“可以看出，税法并没有对可以免税的投资收益，做出比例的限制性规定。”资本交易税收专家姜新录说。

　　综上所述，由于甲公司、A公司和B公司均为依据我国公司法设立的有限责任公司，也均为境内注册居民企业。从法律层面看，如果甲公司在报市场监管部门备案的公司章程中明确不按出资比例分配红利，而是按约定的比例进行分红，那么A公司和B公司从甲公司处取得的90万元分红属于按约定比例取得的分红，可以享受免缴企业所得税优惠，但有一个前提条件——企业不宜经常性地调整分配比例，否则容易被质疑为利益输送，从而认定为存在不合理商业目的。

　　商业目的不合理 很有可能面临纳税调整”

　　多位专家表示，与B公司相比，A公司的出资比例和分红比例出入过大，同时，还存在C自然人为A公司股东的实际情况。考虑到个人股东从被投资企业取得的股息红利，需要按照“利息、股息、红利所得”项目，适用20%的税率缴纳个人所得税，而符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，免缴企业所得税，这里面很可能有“猫腻”。深耕资本税收多年的国家税务总局宿迁市税务局干部吴健就怀疑，甲公司有可能出于税收目的，而非合理的商业目的，将应分给C自然人股东的红利，人为地分配给A公司。

　　面对这一怀疑，甲公司须证明其利润分配方案具有合理的商业目的，符合独立交易原则，否则可能面临税务机关的纳税调整。根据税收征收管理法第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。同时，企业所得税法第四十一条规定，企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

　　姜新录提示，如果不能证明利润分配方案具有合理的商业目的，不仅甲公司不能享受免税优惠，而且C自然人也可能需要补缴税款。根据个人所得税法第八条规定，个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。税务机关依照前款规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。

　　充分准备相关资料 提供足够证据支撑

　　如果甲公司能够证明其利润分配方案具有合理的商业目的，那么分配给A公司和B公司的90万元分红，就可以享受免缴企业所得税的优惠，但还须提供足够的证据支撑。

　　尤尼泰(北京)税务师事务所有限公司合伙人朱春增从实务角度建议甲公司，充分准备相关资料，以证明其分配方案具有合理商业目的。具体来说，甲公司需要解释，根据企业的何种经营实际，该利润分配方案早已确定，而非根据年底获利情况进行的临时性调整;具体说明制定该利润分配方案的出发点，与企业发展规划的匹配程度，并具体说明该利润分配方案对公司优化综合资金利用的效果等情况。

　　同时，朱春增建议与甲公司有类似情况的企业，做好利润分配决策后，应经过股东会审议，并形成有效决议。实际情况允许的话，企业应尽可能将利润分配方案在公司章程中具体体现，避免有临时性安排的“嫌疑”。

　　此外，由于符合条件的居民企业直接投资于其他居民企业取得的权益性投资收益免征企业所得税，属于预缴享受优惠事项。吴健提示，甲公司如果证明了其分配方案的合理性，在年度汇算清缴前，应留存好以下资料备查：被投资企业最新修订的公司章程;被投资企业股东会(或股东大会)利润分配决议或公告、分配表;被投资企业进行清算所得税处理的，留存被投资企业填报的加盖主管税务机关受理章的《中华人民共和国企业清算所得税申报表》及附表三《剩余财产计算和分配明细表》复印件;投资收益、应收股利科目明细账或按月汇总表等。
 

　　2013年5月份的解读——

股东不按出资比例分红的免税政策

　　某有限公司由A(法人)和B(法人)及C(自然人)出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税

　　您好：

　　您在我们网站上提交的纳税咨询问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：

　　《税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

　　据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。

　　上述回复仅供参考。

　　有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。

　　欢迎您再次提问。

国家税务总局

2013/05/17
 

不按出资比例分红的税务处理规则 (明税 2014-04-08)

　　境内某有限责任公司C由境内A公司和B公司出资100万成立，双方的出资比例为6：4，股东协议及章程载明的利润分配比例为4：6。假设C公司2013年度的可分配利润为人民币100万元，则股东A公司和B公司按约定取得的40万和60万分红分别应如何纳税?

　　由于相关税收法规未对股东取得的不按出资比例的分红收益的税务处理问题作出特别规定，无论是在税务机关内部还是专业人士之间，对该问题的税务处理都存在一定的争议。本文简述了公司法允许股东不按出资比例分红的法理依据，实务中有关该问题税务处理的不同争议观点，并给予简要评析。

　　《公司法》认可股东之间自行约定的利润分配比例

　　《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

　　《公司法》确定的利润分配方法是，优先适用有限责任公司全体股东的约定和股份有限责任公司章程的规定，如果有限责任公司全体股东或股份有限公司章程对利润分配方法没有特别约定和规定的，则必须按照《公司法》规定的出资比例或股份比例分配利润。法律作为上层建筑的范畴，必须服务于经济基础，要有利于市场经济的发展，《公司法》的上述规定充分尊重股东意愿，有利于企业的发展，体现了市场经济的活力，这是因为：

　　1、利润应是对股东投入的回报，而股东投入不能仅以能以货币计量的财产或权利评定。我国现行的财务核算都是以货币价值衡量，故难以客观真实体现股东的贡献。《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”从这两条规定可以看出出资的一个原则就是所投入的财产或权利必须能以货币计量，这样规定有利一面是防止股东虚假出资，使得企业财务经营的核算切实可行，保护投资者的利益。然其不利一面也凸现出来了，就是不能考虑如股东提供的客户关系、市场资源等能切实影响企业的经营状况的因素，这种情形有点类似于在企业合并中出现的商誉，那部分商誉可能并不对应企业现有的有形或无形资产，但商誉的出现可以表明该企业可能有很强的赚钱能力，《公司法》对股东分配利润的规定正是为弥补现行财务核算政策的缺陷。

　　2、对风险的定价不同可能是另外一个原因。人们受自己专业水平和能力的限制，对风险的理解千差万别，有不同的风险偏好。在成立公司时，股东也有不同的风险偏好，这就使得可能承担相同风险的股东对投资回报的要求不同，不按出资比例分配利润正好满足了股东的要求，在不损害市场其他利益相关者的情况下有利于调动投资者的积极性。

　　公司股东取得的不按出资比例分红的税务处理争议

　　《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。《企业所得税法实施条例》第八十三条进一步明确：企业所得税法第二十六条所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，但不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

　　根据上述规定，股东A和股东B取得的不超过出资比例或持股比例的股息分红收益属于免税收入。但对于股东B取得的超过出资比例的20万元(60-40)是否应该征税，实务界存在不同的看法和观点。

　　江苏省地方税务局2013年5月13日对类似问题的答复中认为，法人股东取得的不按出资比例的分红收益，只要符合《企业所得税法》第26条的规定，都可以免税。但江苏省常州市地方税务局2013年在对类似问题的答复中认为：企业的法人股东实际分得部分和按比例分得部分的差额应视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。

　　实践中也有人认为，企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税。

　　明税评析

　　《企业所得税法》二十六条有关符合条件的居民企业之间的股息红利所得免税的规定，本意在于避免重复征税(避免已在子公司缴过一次所得税的税后利润，在母公司再交一遍所得税)。将股东取得的超过出资比例的分红收益按冲减投资成本的方式，或视为捐赠所得的税务处理，并不符合《企业所得税法》第二十六条的立法原意。

　　冲减投资成本的处理方式，实际是减少了股东投资成本的计税基础。股东在日后转让该股权时，其应税所得(如有)会相应增加。按照冲减投资成本的税务处理方式，居民企业取得的超过出资比例的分红收益相当于是获得递延纳税的待遇，将该收益的纳税义务发生时间递延至股东下次转让该股权时。获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。将股东按约定取得的超过出资比例的分红收益视为捐赠的观点，还忽略了该股东可能对公司作出的无法用实际出资量化的超额贡献。

　　因此，我们认为法人股东取得的超过出资比例的分红收益仍应被认定为免税收益。

　　本文作者： 武礼斌 董必凯(中央财经大学在读研究生)，来源于明税律师事务所，详情可参见：http://www.minterpku.com/publications/news/295.html;如有疑问请联系newsletters@minterpku.com或者致电010 59009170