经济法的立法路径审视及其改革

　　二、当前我国经济立法存在的主要问题

　　(一)立法理念层面：多元立法目标平衡不足

　　在立法理念层面，当前经济立法存在的主要问题是对多元立法目标的平衡不足。不管是从理论角度，还是从法律实践角度看，部门法的法律目标实际上都是多元的，而且多元目标之间往往存在内在张力，在特定场景或个案中甚至会发生矛盾和冲突。比如，作为民法立法目标的意思自治和公序良俗，作为刑法立法目标的打击违法犯罪和谦抑性，作为行政法立法目标的保障行政权实施和控制、监督行政权力，都是典型例证。如何在立法中对以上多元目标予以有效平衡，也是考验立法科学性、合理性的重要标准。从经济法的角度来说，促进增长和维护安全，鼓励创新和稳定秩序，市场自由竞争和保护弱势群体，提高劳动保护和社会保障水平与改善营商环境，追求实质公平、社会整体利益与形式或程序正义等多元目标之间，也存在张力和矛盾，须对这些多元目标予以平衡协调。

　　但从经济立法的实际内容及其经济社会实践效果来看，当前经济立法在多元立法目标的平衡上尚做得不够。比如，对于互联网金融监管尤其是P2P、网贷行业监管的立法，实际上采取的是结果主义策略。在这种理念下，行业正常状态应有的立法供给缺位，立法缺乏对行业行为标准的引导和风险监测。再比如对于平台治理，采取“政府管平台、平台管用户”的立法理念，但是平台作为营利性组织，并不天然具有监管用户的内在意愿，而是更倾向于在监管用户与自身获利之间求得平衡，导致平台治理规则日趋繁多、叠床架屋，同时规避、形式化等现象也不断累积。此外，强调平台监管义务还导致平台尤其是超级平台对平台内利益相关群体的权力(Power)日益增强。平台治理之于经济与社会秩序、公序良俗的预期效果尚不明显，平台之间的不正当竞争、平台对平台内利益相关群体的不友好行为却已屡见不鲜。

　　对多元立法目标的平衡不力，与当前经济立法的政策驱动和实践回应特点有密切关系，也可以视为二者的副产品。政策驱动和实践回应往往出于解决某个或某类亟需解决的问题而制订政策或推动立法，因而具有比较明显的短期、应急色彩。这就导致相关立法倾向于突出某一个或一类立法目标，而不是更加注重多元立法目标的平衡协调。就形式和文本而言，在公共政策、法律、行政法规层面，即使出于解决问题的短期、应急考虑，因内容比较原则、侧重于提供规制的依据，对多元立法目标平衡不力的问题体现得并不明显。但在规章、规范性文件尤其是行政机关制订的直接针对具体问题的规范中，这一问题则普遍比较突出。且因其对经济与社会实践的影响更加直接，多元目标之间的张力和冲突引发的负外部性亦较为严重。尽管从客观上而言，提高解决问题的效率与平衡多元立法目标之间具有内在的张力，但无论如何，在多元立法目标上的平衡不力不仅削弱了经济立法的科学性与合理性，在解决具体问题的效果上也存在着不确定性和风险，“按下葫芦浮起瓢”“放乱循环”等规制难题和顽疾就是典型例证，对此应予针对性的解决。

　　(二)立法形式层面：对立法权分配的整合与统筹不力

　　在立法形式层面，当前经济立法存在的主要问题是对立法权分配的整合和统筹不力，这一点主要表现在部门规章层面，以及部门规章与地方规章以及地方政府组成部门制订的规范性文件之间。在理论上，立法权的分配包括横向分配和纵向分配。具体到我国的情况，前者包括作为最高权力机关的全国人大及其常委会与作为最高行政机关的国务院之间的立法权分配，以及国务院组成部门和直属机构即不同行政机关之间的立法权分配;后者包括中央权力机关、行政机关等立法主体与地方权力机关、行政机关等立法主体之间的立法权分配。就立法法文本而言，其对于法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章的适用范围即立法权分配均有规定，并对不同法律渊源之间的效力位阶及冲突解决机制作了明确规定。就此而言，法律与行政法规、行政法规与部门规章及地方规章、行政法规与地方性法规在立法权分配上的问题并不突出。但是在国务院组成部门和直属机构制订的部门规章层面，情况则有所不同。国务院组成部门及直属机构之间存在职能分工，但是形式化的分工无法切割于经济社会现实，为了避免职能分工导致监管死角和监管缺位，部门间协同立法就成为客观需要。此外，在部门规章与地方规章以及地方政府组成部门制订的规范性文件之间，立法权的分配也因缺乏整合而产生负面影响。根据立法法的规定，部门规章和地方规章之间一般情况下具有同等效力。部门规章代表中央政府部门的意志，往往忽略或抑制地方的差异化利益诉求;而地方规章以及地方政府组成部门制订的规范性文件则会更多考虑地方的利益诉求，并反映在针对具体问题的立法中，这种情境下的纵向立法权分配亟须有效整合。

　　但从经济立法的实际内容及其经济社会实践效果来看，当前经济立法在上述两种情形下立法权分配的整合与统筹也并不到位。从国务院各组成部门及直属机构的立法实践来看，形式化的职能分工并没有提高监管的效率和精准度，反而不时形成监管的疏漏、模糊或薄弱地带，引发市场规避、监管套利等现象。从国务院组成部门及直属机构与地方政府及其部门的立法实践来看，两者之间的立法权分配缺乏整合与统筹，削弱了立法的实际效果。比如，对于地方金融组织的监管，中央监管机构垄断核心内容(如业务范围、准入标准等)的立法权，倾向于推行单一的监管目标，而地方政府及其部门出于地方金融产业利益的考虑，往往在监管目标和金融产业发展目标之间予以权衡。地方金融组织规模庞大、内容复杂、对监管及时性的要求较高，因此中央惯于强调地方的属地监管责任，但中央监管机构制订的规则实际上依赖地方监管机构的执行和投入。在这种情况下，中央监管机构的立法如果脱离地方实际，则立法效果难以保证。值得补充的是，即使是法律、行政法规与部门规章之间，也存在一定程度的立法权分配缺乏整合与统筹的问题。按照立法法第91条的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，但实际上，行政法规乃至法律，往往由具体的国务院组成部门和直属机构起草和公布草案，最终以行政法规和法律的名义公布。这种方法使得法律、行政法规与部门规章之间的立法权分配在一定程度上沦为形式，但也为部门规章以续造立法的形式大量创设真正有实际意义的规则提供了宽松的空间。

　　对立法权分配的整合与统筹不力，与当前经济立法的横向协同和纵向续造两个特点有密切关系。立法主体之间的横向协同本身是解决形式化的立法职能分工难以全面对应经济社会实践的一种有效方法，但目前横向协同立法在内容上侧重于原则性、一般性规定，主要目的和效果是在形式上强化多个部门的“共管”依据、明确监管的主体责任，实质性内容还是依赖具体主体主要是国务院组成部门和直属机构自行立法，这就削弱了横向协同的应然作用。就纵向续造而言，目前经济立法在部门规章对法律和行政法规的纵向续造上形成了一定程度的路径依赖，成为经济法框架内许多重要立法领域的惯例，具有实质意义的核心内容均由部门规章制订，立法法确定的立法权分配在经济法的众多领域往往只具有形式意义，部门立法成为实质性的经济立法。地方立法对中央立法的续造既有贯彻落实的一致性面向，也有规避中央立法或与中央立法相竞争的非一致性面向，这也削弱了特定情形下经济立法的实际效果。

　　(三)立法内容及效果层面：对立法合理性和立法效果评估的重视不够

　　立法的合理性是一个重要且长期被忽视的命题。虽然亚里士多德关于法治的定义——“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”广为人知，但在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的形式主义法治观念下，法律作为一种规则，其合理性问题被有意无意地忽略了。似乎只要是有权主体依合法程序制订的规则，就自动获得了合理性或实质合法性。这也正是经济立法日益增多、各领域和各位阶的法律规范叠床架屋的症结所在：在形式主义法治观支配下，质量本身被忽视，立法的数量就是质量。哈耶克对此的批评是，这将导致“立法越多而法治愈远”的“立法主义”困境。纸面的规则是否合理，还需要实践的测度和检验，这就涉及对立法效果的评价问题。实践是检验真理的标准，立法应在实践面前证明自己存在的价值，否则就会在市场规避、与其他社会规范等的竞争中落败，沦为形式。政府是公共利益的天然代表，但政府的公共管理职能并不当然合理、合法。现代经济与社会的公共管理错综复杂，尤其是经济立法涉及众多的技术性、专业性问题，政府规制往往没有先例可循，也难以事先确定规制的成本和收益。在这种背景下，作为规制暨政府公共管理主要方式的经济立法具有“试错”属性，在“试错”中寻找科学、合理的路径和方式，从而凸显了立法效果事后评估的重要意义。

　　但从经济立法的实际内容及其实践效果来看，当前的经济立法对立法合理性和立法效果评估的重视远远不够。就立法合理性而言，不合理的法律也可称之为“错法”，即难以服务于经济社会发展大计、脱离生产生活实际或者违背社会主流价值的法，实践中包括：因立法者草率、仓促立法而导致的“错法”;因客观条件变化导致的“错法”;因强大部门利益、集团利益和垄断利益而产生的“错法”;明显与社会文明进步相冲突的法;因不择手段追求某种公共管理目标而产生的“错法”;因立法者盲目追求政绩、脱离实际而产生的“错法”;因过分严厉、实际上却无力执行而产生的“错法”;因立法者的不当许诺而产生的“错法”等。比如，劳动合同法脱离实际，以至无固定期限合同、“二倍工资”等陷入实践困境，有关劳动合同解除、终止与经济补偿、赔偿的规定也过于刚性，严厉的法条不仅不能实现保护劳动者权益的立法初衷，反而人为制造劳资对立、扰乱营商环境，以及导致普遍违法而损害了法律和法治尊严。就立法效果评估而言，立法法和《规章制定程序条例》都确立了立法后评估的基本原则，许多地方人大常委会和地方政府也颁布了地方立法后评估的具体规定，但除了评估主体独立性不足、公众参与不够、评估指标不尽合理等一般性问题外，在评估结果的约束力上，也起不到纠正“错法”的作用。

　　对立法合理性和立法效果评估的重视不够，除了形式主义法治观的影响外，经济立法中日趋明显的问题导向型立法和续造性立法驱动也是重要原因。问题导向是必需的，但问题导向型立法难免具有应急色彩，容易导致立法主体以目的自动证成手段的正当，即立法主体认为立法的目的只是为了解决现实、紧迫的问题，其他立法目标可以甚至应当被忽略。基于应急考量而制订的规则，即使存在负外部性，也认为是值得甚至需要忍受的社会成本。续造性立法，尤其是部门规章对于法律和行政法规的续造，已经形成惯例，塑造了事实上的立法权分配格局。部门规章的内容最为具体、对实践的影响最为直接、实施效果评估和纠错的必要性也最强，但在立法主体的意志和利益诉求贯通法律、行政法规和自身部门规章的情况下，实质合法性自然被等同于形式合法性，纠错也就无从谈起。就此而言，授权性立法和试验性立法在理论上可以弱化对立法合理性和立法效果评估重视不够的弊端，因为立法主体可以借助授权和试验观察、测度立法的效果，并以此改进当前或后续的立法，不过在形式主义法治观和忽视合理性的整体环境下，所能起到的作用并不明显。

　　三、规则合理性视野下经济立法的改革方略

　　(一)加强立法主体的说明解释机制

　　对于立法理念层面存在的对多元目标平衡不足的问题，加强立法主体的说明解释机制是重要的解决方式之一。多元立法目标本身及其平衡的必要性，并不是有待发现的秘密或存在争议的问题，而是一种共识。问题在于特定场景下如何界定不同目标的具体内容以及平衡的具体方式，不同主体基于各自的立场会有不同的理解和选择。就立法内容而言，立法主体作为公共管理的决策者和实施者，立法内容是其公共管理意志的体现。对经济立法平衡多元立法目标不力的批评，并不是质疑立法的社会整体利益立场和相机抉择权力。立法是专业性事务，也是政治性事务。立法主体除了具有公共机构的属性，本身也是一类专业组织。就此而言，尽管加强立法的公众参与有助于避免或改变立法主体可能具有的偏见，但从立法主体本身入手设置相应的针对性程序，可能会有更好的实际效果。

　　说明解释(Answerability)是公共管理中对政府及其部门实行问责制的一种重要方法。传统意义上对私人部门的问责，主要以行为违反了既有法律规范为标准，追究私人的违法责任(民事责任、行政责任和刑事责任)。对公共部门的问责，主要以公共政策的制订和实施造成了比较严重的经济社会后果为标准，追究公共部门负责人的政治性责任(公开道歉、引咎辞职等)。这两种方法都不适宜对立法主体问责，判断立法内容是否科学、合理及实际效果，往往没有既定的规范依据，即使已有的立法违反了立法法关于法律效力位阶的规定，也只会引发被撤销或者改变的结果。立法是集体行动的结果，基于结果主义的问责对于个人并不公允，而且也无助于提高立法的合理性，反而会引发立法主体的逆向选择，诱导其立法内容趋于原则化、形式化，以避免被问责的风险。说明解释机制的核心内容在于过程化问责，且蕴含必要的激励。一方面，立法主体在制订、颁布和实施法律的过程中，应充分说明立法或修法的理由，主动监测法律实施的效果，及时回应并充分解释个人和社会组织对法律内容及其实施效果的质疑及建议。这一侧重过程化的问责机制，有助于细化立法主体责任，明确立法主体的角色义务。另一方面，说明解释机制使立法主体的意志得以充分表达，令社会得以形成对立法主体的心理和行为预期，降低立法主体对于立法目标落空的担忧，缓解立法主体与社会之间的信息差，从而凝聚立法共识，降低立法的实施成本。

　　从立法法和《规章制定程序条例》看，目前对立法主体内部的说明解释程序、立法公开征求意见、回应社会关切、加强公共参与等问题均已有明确规定，加强这些制度的实施是题中应有之义。然而，在这些方面尚存在完善的空间，具体而言主要包括：第一，除特殊情形外，立法均应公布征求意见稿并附详细的征求意见稿说明，解释立法理由;立法征求意见应附期限，到期后应对征求意见的情况予以说明;在立法草案最终通过时也应当附详细的立法说明，对立法与征求意见稿的区别进行说明，解释变动的原因。第二，在立法实施的过程中，应设置专门的渠道收集社会意见，定期公布并作说明解释。在出现与立法实施有关的重大事件时，可举行专门会议予以说明解释，还应当组织专门的立法后评估并公布结果及处理方法，这一点在下文详述。