经济法的立法路径审视及其改革

　　(二)促进经济立法权的合理分配与整合

　　对于立法形式层面存在的立法权分配不合理及其引发的弊端，应加强统筹规划和顶层设计，以促进经济立法权的合理分配与整合。立法权的分配应当注重理论逻辑、制度文本和现实需要之间的平衡。立法权多元化本身是公共管理及其法治的体现，具有客观合理性与必要性。行政机关在国家治理中的主导地位，决定了大量的立法权实际上集中在行政机关，法律效力位阶与法律规范实际影响力的倒挂，也不意味着低位阶的法律规范本身存在问题。无论是国务院组成部门以及直属机构之间的立法权分配，还是地方基于属地公共管理职能而形成的与中央立法权之间的分配，都会产生一定的竞争性，在规范、有序的前提下，这有助于激励各类各级立法主体的责任意识和竞争意识，能够起到提高立法合理性的效果。

　　但是，对于立法权分配现存的问题，特别是国务院组成部门以及直属机构之间缺乏有效的立法协同、地方立法基于自身利益而对中央立法的选择性规避、整个经济立法体制对部门规章续造立法的路径依赖，则应予以针对性的解决。第一，强化国务院组成部门以及直属机构之间立法权的实质协同。解决国务院组成部门以及直属机构之间立法权分配的困境，无法也不可能依赖以法律划清界限，而应在职能分工大致清晰的基础上，着力改善不同部门和机构之间的立法协同，强化协同立法，发挥单独立法无法实现的功能。具体的制度路径，可以依托已经比较成熟的“政策—立法”模式，强化中央财经委员会、中央金融委员会等党的领导机构对政策和立法的统筹规划及顶层设计。对于超越部门利益之上的社会整体利益考量、部门利益之间的冲突与平衡、部门之间权力和责任的界定等体制性问题，均可在这个层面予以解决并明确，为部门之间的协同立法奠定基础。第二，强化地方对中央政策和立法的参与，促进具体经济与社会事务治理的央地协同。解决经济法领域的地方立法基于自身利益而对中央立法的选择性规避问题，既不能置之不理，也不能只依赖政令统一的宣传和威慑。毕竟经济与社会事务的治理不同于外交、国防、货币、司法等领域，客观上存在着相对于中央的地方利益。比如，中央与地方之间的分税制，以及明确由地方承担监管责任的地方金融组织等。在具体事务的立法上，应承认和尊重地方利益，整合不同地方的差异化利益诉求、满足地方的合理利益诉求。通过协同形成激励，引导地方立法遵循中央立法的原则，并根据地方立法的实施情况调整和完善中央立法。第三，对于经济立法在部门规章续造上存在的路径依赖而言，首先应当看到，这本身源于国务院组成部门和直属机构主导政府治理的国情，如果规则合理，也具有提高法律制定和实施的效率以及立法对于实践的反应能力等优点。可见，解决这一问题的关键是通过制度完善保证和改善部门规章的合理性，这就需要在法律规范的内容审查和效力评估上有所突破。此外，对于部门规章在形式上存在的一些问题，也应予以针对性完善。比如，对于授权立法和试验立法，应加强监管和效果评估，不能放任不问。发布的立法征求意见稿，不宜长期搁置，如果立法条件暂不成熟，应予以说明解释并宣布征求意见稿作废，避免干扰社会预期。以“暂行”名义公布的各类法规、规章，也不宜长期“暂行”，而应定期评估实施效果，在作出说明解释后通过修改转化为常规性立法或予以废止。同时，还应该加强对部门规章及具有部门规章效力的规范性文件的整理和公开，确保法律获取的便捷性，避免规范叠床架屋而增加实施成本。

　　(三)强化合理性讨论与立法“民主集中制”

　　立法通过前将草案公开征求意见，历经多年形成共识和惯例，目前在形式上已比较到位。1988年第六届全国人大常委会第24次会议决定将《中华人民共和国全民所有制工业企业法(草案)》公开向社会征求意见，开了宪法以外的法律法规草案向公众征求意见的先河。此后，法律和重要的法规、规章、司法解释等，如行政诉讼法(草案)、土地管理法(修订草案)、村民委员会组织法(修订草案)、合同法(草案)、物权法(草案)、劳动合同法(草案)、个人所得税法(修正草案)、大气污染防治法(修订草案)、车船税法(草案)、民法典及其各分编草案、公司法(修订草案征求意见稿)、外商投资法实施条例(征求意见稿)、国务院关于加强农产品批发市场监督管理的规定(征求意见稿)、国家金融监督管理总局草拟的银行保险机构数据安全管理办法(公开征求意见稿)、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)，等等，向社会公布征求意见，已然制度化、常态化，成为科学、民主立法的一种重要形式。

　　然而，民主立法不能与科学立法画等号。立法征求意见是一种合理性讨论，各种意见涵盖方方面面。仅以十三届全国人大常委会为例，截至2023年1月，共有近110万人次对其网上公开征求意见的法律草案提出了337万余条意见建议。除公开征求意见外，立法主体组织相关人士座谈、专家论证、群众代表听证、特定问题咨询等，也都是合理性讨论的重要方式。对于林林总总表达出来的意见，由立法主体对其进行梳理，概括归纳，最终“拍板”定案，这是一种民主集中制。民主是基础和前提，集中是关键。事实上，立法合理性还存在欠缺，往往是由“拍板者”的理论及认知水平、判断和抉择能力甚至于情感、执念等造成的。因为在诸多甚至海量的意见中，既有精华和亮点，“高手在民间”—高见未必来自专家，更多的则没有参考意义或采纳价值，更不乏不妥或错误的表达。因而收集各方意见不难，难的是对其取舍和定夺、选择。谨以2023年12月通过的公司法第二次修订中的两处修改为例。

　　其一是第17条第3款，增加了公司研究决定“解散、申请破产”时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。问题是，职工不是公司的所有者或所有者权益承担者，公司解散或申请破产不必征求他们的意见。就算公司经营得很好，出资者或股东不想干了，也是他(她、它)的自由。而且我国大多数公司是私人性质，国有企业或公司只占少数，国有企业和公司的职工是国家所有权主体的组成分子，对企业的运行和经营有参与权(没有决策权)，有权就企业的重大问题发表意见，私人企业的职工与企业之间是单纯的劳雇关系，适用劳动法和社会保障法足矣。新增的规定果真得以落实或者强推，则必然是法律人为制造矛盾、纠纷。因为职工如果就公司解散或申请破产发表不同意见，就可能导致矛盾或僵局，政府也可能出面不允许公司解散或申请破产。之所以这样规定，或者因为法案“拍板者”不懂以上道理，也就是，国企职工对公司有参与权而无决策权，合作制暨股份合作制公司的职工所有者对公司有参与权和决策权，私企职工对公司既没有参与权也没有决策权。或者不能自觉地权衡立法的性质和目标，突出追求某种不必要的目标，而忽视了适应经济形势变化、优化营商环境、促进和谐劳动关系和社会和谐等目标。那么，有没有必要就这三类公司的职工是否具有参与权和决策权，以及参与和决策的具体内容分别进行规定?答案是否定的，因为这是公司治理的内在要求，完全可以在一般公司制度的框架下实现，具体规定或规定得太细只能徒增公司的法律形式负担、运行成本和不必要的矛盾。

　　其二是借鉴德国的职工参与制，在第68条中规定，职工人数300人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。这条规定要么没有意义成为摆设，要么就是制造矛盾。实践中，部分企业的领导会让其亲信担任职工董事，在这种情况下，法条的作用就是给公司增加一种形式负担。而德国相关实践中企业领导是敌视、抗拒职工持股的，在法律移植过程中需要注意国情的不同。

　　总之，民主容易集中难。从立法“拍板者”的个人素质看，需要其提高理论修养、增加并提升阅历、树立整体观和大局观、勇于担当及坚持真理，这样才能在海量芜杂的意见中作出高水平、经得起实践和历史检验的抉择。从体制机制看，更需要组织人事部门或者上级能将堪当“拍板”重任的人安放到立法岗位上，从而确保立法合理性最大化。这是立法合理性的关键所在，可谓任重道远。

　　(四)完善实体审查与后评估制度

　　解决对立法内容合理性和立法效果评估重视不够的问题，还需要完善实体审查与后评估制度。首先必须明确的是，尽管对立法目标的价值序列、立法效果的评价标准及指标在客观上难以统一甚至存在争议，且立法主体具有相机抉择的权力——这种权力原则上应予保证和激励，但无论如何，对客观存在的“错法”现象，应给予合理的重视和解决。

　　立法法除了在第7条强调“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”外，还设置了“适用与备案审查”一章。其中第108条规定：国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。然而，这一机制在实践中少有启用。除了对“不适当”的立法尚缺乏明确的认定标准外，出现这一问题也与备案审查的特点有关。因为是事后审查，撤销机关难免会顾忌立法主体的公信力，以及撤销决定对社会预期的影响。相比之下，由立法主体以主动修法的方式改变不适当的具体规则，风险则会小很多。但如此一来，立法法规定的改变与撤销机制、备案审查机制的实际作用也被显著削弱了。作为专门针对规章的“立法法”，《规章制定程序条例》第6条也规定了合理性的基本原则：“制定规章，应当体现全面深化改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等方面转变。”有所不同的是，《规章制定程序条例》规定了规章制定的事前审查机制，要求法制机构对规章送审稿进行事前审查，不符合要求的，法制机构可以缓办或者退回起草单位，从而比立法法规定的备案审查机制在形式上更具约束力。但是其在审查上淡化了合理性标准，导致提高规章合理性的实际效果存在不确定性。

　　值得关注且具有制度借鉴意义的是市场监管总局、国家发改委、财政部、商务部和司法部2021年颁布的公平竞争审查制度实施细则，该规章不仅拓宽了审查对象(“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”制定的“市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施”)、细化了审查标准(含市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准等四大类、近60项指标)，还强化了约束力(经公平竞争审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施;具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台;未经公平竞争审查的，不得出台)。虽然在局限于行政机关内部审查、信息公开不充分、证成效果大于否定效果等方面仍存在一些批评，但其对于改善政策措施在反垄断法层面的合规性而言不乏重要意义，也产生了较好的效果。得益于近年党和国家对竞争法、营商环境法治建设的重视，公平竞争审查制度日趋成熟和规范。如果以此为范本发展出普适的立法合理性审查机制，当能对提高立法的合理性起到实质性作用。建议在立法法中明确基本原则和依据，在《规章制定程序条例》中设置单独的章节，并制订相关细则，构建立法合理性审查制度。审查指标可以现行相关法律和行政法规确定的基本原则为基础予以细化，并根据制度运行的实际情况和经济与社会实践的需要逐步完善，可以先在产业政策、金融监管、税收、平台治理等经济立法的重要领域试点，积累经验后再予以推广。

　　关于立法后评估，本质上与立法合理性的事前审查是同一性质的问题，核心均在于提高立法的合理性。后评估可以弥补事前审查和“拍板者”在合理性判断上存在的偏差。作为调整经济与社会运行、组织和个人行为的规则，立法也需要一个时间跨度才能测度规则的实际效果。作为复杂经济与社会治理中具有“试错”属性的规则依据，立法需要在实践的检验及与实践的互相影响中得以完善。就此而言，我国现有的地方立法后评估存在的主要问题并不是评估主体独立性不足、公众参与不够、评估指标不尽合理等细节问题，而是对后评估制度的认识尚不到位。从制度路径的角度看，解决认识问题的关键是赋予后评估制度以实际的约束力，这也是当前后评估制度面临的一个困境。从理论逻辑、现实情况和可行性等角度而言，应赋予后评估与事前合理性审查以同等效力。后评估针对的是特定的规则，而非立法权本身。对于未通过后评估或在后评估中发现重大问题的，后评估主体应向社会公开后评估结果，有权机关应当适用立法法关于改变或撤销不适当规章的规定，立法主体本身应当就后评估结果予以说明解释，并启动相应的修订工作。如此既可以实现后评估的纠错功能，并与事前合理性审查制度相衔接，也可以避免撤销立法可能导致的争议和混乱。在此基础上，可以对评估主体和评估指标等细节问题予以完善。就评估主体而言，尽管扩大公众参与有提高评估公开性的理论效果，但是从我国当前的立法体制、公众参与立法的意愿和能力等现实因素而言，在以学术批判、舆论暨公众监督促使立法主体纠错的良性机制尚未形成的情况下，一味追求扩大公众参与的实际效果，并不一定胜过完善立法主体内部的实体及程序规则，而且还会无谓增加评估成本。就评估指标而言，目前地方政府制定的规章后评估办法中设置的评估指标大同小异，一般包括合法性标准、合理性标准、协调性标准、技术性标准、可操作性标准、实效性标准等，已经具有构建指标体系的意识。但总体而言，评估标准仍然侧重于形式合法性(是否违反上位法、是否与同位法之间存在冲突等)。最为关键的合理性标准，主要内容还是评估行政许可措施是否必要、适当，行政处罚措施是否符合比例原则等。这与经济立法领域需重点评估立法是否符合客观规律和实践需要、是否促进了经济与社会的良性发展等，显然存在较大差距。当然，上述经济立法目标存在量化的困难，除非出现重大的社会问题、事件和反对声音，对实施效果的评估很多情况下取决于立法主体的自身判断和认知。经济与社会治理客观上要求立法主体尤其是部门规章的制订主体积极作为、相机抉择、主动调适和改进规则，就此而言，以立法引发重大社会问题、事件和反对声音作为启动立法后评估的依据，要求立法主体予以说明解释，并对特定规范性文件予以修改或废止，也是一种可行的办法。立法法规定的全国人大及其常委会工作机构、国务院备案审查机构在备案审查中对立法的主动审查机制，也可以作为后评估启动的常规方式。

　　结语

　　任何制度的效应都有两面，如何正确认识和解决一种制度产生的规则合理性欠缺和负外部性，本身也是制度改革的内在组成部分。从我国的立法体制演进来说，其经历了从无到有、从粗到精、从不完善到逐步完善的过程，即使在今天看来存在局限性的形式主义法治，既是多年法治建设来之不易的成就，也是未来进一步完善的基础。经济立法合理性最大化不是一个一蹴而就或纸上谈兵就可以完成的任务，需要从当前做起，一步一个脚印地向前迈进。经济法的核心是促进政府规制的合理性，立法是经济法的基础，应当以实质法治的理念和方法激励和约束经济立法，以更加科学、合理的规则增进社会整体利益，促进社会公平正义，实现良序善治。