论审判视角下新公司法主要制度修订

　　四、股份有限公司设立、组织机构以及股份的发行和转让

　　(一)新增一人股份有限公司

　　新公司法放宽了发起人人数下限，允许设立一人股份有限公司。第92条规定：“设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。”第112条第2款规定：“本法第六十条关于只有一个股东的有限责任公司不设股东会的规定，适用于只有一个股东的股份有限公司。”

　　审判实践中需要注意，新公司法第23条第3款关于一人公司法人人格否认举证责任倒置的规定，不仅适用于一人有限责任公司，还适用于一人股份有限公司。

　　(二)股份公司发起人不适用认缴制

　　这是注册资本制度的一大变革。前文已述，此处不赘。

　　(三)上市公司的特殊规定

　　1.禁止违反法律、行政法规的规定，代持上市公司股票。2018年《公司法》对于股权代持行为没有任何限制性规定，而新公司法明确禁止代持上市公司股票，第140条规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”

　　2.上市公司母子交叉持股特殊规制。新公司法第141条规定：“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。”

　　母子公司交叉持股有利有弊。其弊端主要有二：一是虚增资本;二是导致治理结构混乱，造成内部人控制等。其益处则是能够稳定公司经营，实现企业的规模经济等。新公司法中并未普遍禁止所有公司母子公司交叉持股，只是限制于上市公司与其控股子公司之间，并且为公司合并、质权行使等特殊情形预留了空间。本条禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股。如果上市公司控股子公司因特殊原因取得母公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，杜绝了混乱公司治理的可能性;又规定应当及时处分相关股份，避免了虚增资本，由此可以有效缓解交叉持股带来的弊端。

　　(四)允许公司发行无面额股

　　新公司法允许公司发行无面额股，第142条规定：“公司的资本划分为股份。公司的全部股份，根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股。采用面额股的，每一股的金额相等。公司可以根据公司章程的规定将已发行的面额股全部转换为无面额股或者将无面额股全部转换为面额股。采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。”

　　(五)明确规定了类别股

　　新公司法第144条规定了公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股。根据该条规定，类别股的特殊性包括：利润或者剩余财产分配上优先或者劣后;表决权数多或少;转让受限等。并且规定了对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。第145条规定了发行类别股的公司，应当在公司章程中载明以下事项：类别股分配利润或者剩余财产的顺序;类别股的表决权数;类别股的转让限制;保护中小股东权益的措施;股东会认为需要规定的其他事项。

　　类别股股东最重要的保障就是重要事项上的“双重表决”，规定于新公司法第146条。该条规定发行类别股的公司，有股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议等可能影响类别股股东权利的，除应当经股东会决议外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

　　(六)授权资本制

　　新公司法规定股份有限公司实行授权资本制。即公司设立后可以授权董事会发行确定数量的股份。授权资本制可以使得公司以较少的资本先行设立。出资认缴制和授权资本制功能有部分“重叠”之处，都可以解决公司设立之初不需要大量资本，完全实缴会导致资本闲置的问题。之所以新公司法中能够要求股份有限公司发起人出资全部实缴，也是因为授权资本制度可以满足发起人灵活出资的要求。新公司法第152条第1款规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”同时，为了保障授权资本制下公司增资时获得真正便利，第2款又规定了“董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决”。第153条规定了董事会决定发行新股的，该决议应当经全体董事2/3以上绝对多数决通过。

　　(七)不得为他人获得本公司股权提供财务资助

　　财务资助之所以被禁止，系因其违反同股同权原则。新公司法第163条规定股份公司不得为他人取得本公司股份提供财务资助，并明确了财务资助禁止的除外情形及限制以及违反规定应承担的责任。

　　审判实践中，适用该条需要注意的是，根据第3款的规定，违反禁止财务资助规定的，并不会导致股权转让行为无效，也不会影响为此产生的担保等法律关系的效力，但给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高管要承担赔偿责任。

　　(八)股份有限公司新增异议股东回购请求权

　　2018年《公司法》中并未赋予股份有限公司股东享有异议股东回购请求权。法理上一般认为，股份有限公司股权转让容易，不需要此种权利。但商事实践中，对于非上市的普通股份有限公司来说，因股份因缺乏公开的交易市场，虽然原股东不享有优先购买权，但转让也并非易事，所以，确有赋予非公开发行股份的股份有限公司相关股东异议回购请求权的必要。

　　因此，新公司法增设了股份有限公司异议股东回购请求权，规定在该法第161条。股东行使回购请求权的条件为：连续五年盈利，符合分配利润条件而不分配利润;转让主要财产;营业期满或应当解散而继续存续。行使权利的程序与有限责任公司股东异议回购请求权相同，也是自股东会决议作出之日起60日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼。此外，第162条第1款第四项还规定了股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，股份公司可以收购本公司股份。

　　审判实践中理解与适用该制度，需要注意以下两点：(1)除第162条第1款第四项规定的情形外，其余情形下的异议股东回购请求权，上市公司股东均不享有;(2)第161条规定的异议股东回购请求权与第162条规定的股份公司回购本公司股权的情形，两者权利性质有重大差异。对于异议股东回购请求权一般认为类似于形成权，符合条件的股东均可以主张，公司不能拒绝回购。而公司向股东回购股权，则需要股东与公司双方就回购事项协商一致。

　　五、董事、监事、高管资格义务

　　(一)细化、增加了董事责任

　　公司治理由股东中心主义改为董事会中心主义，新公司法一个鲜明的特点是扩张了董事会权力，虚化了经理职责。因此，新公司法相应地详细规定了董事责任。如第182条完善了2018年《公司法》中的董事自我交易。第183条完善了2018年《公司法》中的侵占公司商业机会。根据该条规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。该条还规定了除外情形：一是依照程序经董事会或者股东会决议通过;二是公司依法或者依规不能利用该商业机会。

　　第184条完善了现行法中竞业禁止义务。同时第185条规定了关联董事表决回避制度。根据该条规定，“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议”。

　　(二)增加了董事保险制度

　　与强化董事责任相适应，新公司法中增加了董事责任保险制度。新公司法第193条规定：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”

　　(三)规定了影子董事的责任

　　所谓影子董事，是指公司中虽无董事之名，却有董事之实的人，一般为管理公司事务的控股股东或实际控制人。新公司法大为加强了控股股东、实际控制人对公司的责任和义务，也是此次公司法修订中的亮点之一，引起市场上的广泛关注。影子董事的责任主要体现在两处条文中：

　　1.原则性地规定其对公司负有忠实义务和勤勉义务。具体体现在第180条。该条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

　　2.体现在新公司法第192条中。根据该条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高管承担连带责任。

　　需要注意的是，第180条第3款规定的控股股东、实际控制人对公司的忠实义务和勤勉义务属于原则性规范，对其后规定董事忠实义务具体内容的第181条、第182条、第183条、第184条等数条如何适用以及与第192条规定的责任之间如何进行衔接，需要在今后的审判实践中继续探索。

　　此外，新公司法中对公司实际控制人进行了重新定义，实际控制人不要求非股东。2018年《公司法》中规定了实际控制人是公司股东以外的人，而审判实践中，也存在实际控制人少量持有公司股份，但却不构成公司控股股东的情形。根据此种情况，新公司法删除了实际控制人非公司股东的规定，第265条规定了“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

　　(四)增加了双重股东代表诉讼制度

　　股东代表诉讼制度系追究董事、监事、高级管理人员责任的最有力武器，是小股东对于董事、监事、高级管理人员的最强制约措施。新公司法中扩大了董事权利、强化了董事责任，作为一种制约机制，也扩大了股东代表诉讼制度的范围。2018年《公司法》第151条规定了股东代表诉讼制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》《公司法司法解释四》《公司法司法解释五》等司法解释以及《九民会议纪要》等规范性文件，均从不同角度完善了股东代表诉讼制度。此次新公司法中规定了双重股东代表诉讼制度，进一步完善了该制度。

　　新公司法第189条在2018年《公司法》第151条第3款规定的基础上进行了完善，增加了第4款规定，建立了双重股东代表诉讼制度。在公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员侵犯公司利益，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的情况下，赋予了符合持股要求的母公司股东代表全资子公司利益，提起股东代表诉讼的权利。建立了双重股东代表诉讼制度，回应了社会实践的迫切需要，更全面地保护了股东利益。

　　六、公司财务会计制度、增资、减资

　　(一)允许资本公积金弥补亏损

　　对于公司公积金的用途，法律规定了弥补公司亏损、扩大生产经营或者转为增加公司资本三种用途。其中，对于资本公积金是否能够用来弥补公司亏损，实践中颇多争议。2018年《公司法》明确规定了资本公积金不得用于弥补公司的亏损。新公司法则放宽了这方面的限制，有条件地允许资本公积金弥补亏损。新公司法第214条第2款规定：“公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。”

　　(二)新增分配利润决议执行期限

　　新公司法第212条规定：“股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。”2018年《公司法》中并未规定分配利润决议的执行期限，但这一问题对保障股东利润分配请求权实现具有重要意义。《公司法司法解释五》第4条以1年为最长时限，对这一问题进行了规定。根据该条规定，分配利润的股东会决议作出后，公司应当在决议载明或者章程规定的时间内完成利润分配，最长不得超过自决议作出之日起1年。

　　此外，为了防止公司通过决议恶意拖延利润分配执行时间，公司法司法解释还规定了决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东可以请求人民法院撤销决议中关于利润分配时间的部分。新公司法吸收并完善了这一规定，分配利润决议执行期限进一步缩短为6个月。当然，虽然法律中没有明确规定，但如果分配利润的股东会决议或者公司章程中另行约定了更短时间的，应当以该约定为准。此外，还将公司中利润分配决议的执行具体明确为董事会负责执行。

　　(三)新增公司简易减资制度

　　新公司法中规定了简易减资制度，即公司经营中实际发生亏损的，通过简易方式减少注册资本以弥补亏损。新公司法第225条规定：“公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。依照前款规定减少注册资本的，不适用前条第二款的规定，但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。公司依照前两款的规定减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润。”

　　相比正常的减资程序，简易减资程序简化之处在于，只需要公告即可，免除了征得债权人同意的步骤。因为简易减资制度中公司减少的是真正亏损部分，不影响债权人利益，因此不需要征得债权人同意。但为了防止简易减资制度滥用，法律也明确规定简易减资之后对利润分配的限制。

　　(四)规定等比例减资原则

　　新公司法明确规定了等比例减资原则及其例外。即公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份。新公司法第224条第3款规定：“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”等比例减资原则有利于维护公司治理结构的稳定性;而例外性规定则为一些特殊情形的处理提供了更多的灵活性。

　　(五)规定违法减资的后果

　　2018年《公司法》中没有规定违法减资的后果。目前审判实践中，有观点认为违法减资后股东从公司取回出资财产的，构成抽逃出资，应当按照抽逃出资的相关规定承担责任。虽然从经济效果上看，抽逃出资与违法减资都会产生资产非经营性地由公司向股东流动的效果，但笔者认为，违法减资并非抽逃出资，违法减资后果应为不产生减资的效果。

　　此次修订后，新公司明确规定了违法减资的后果。新公司法第226条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

　　七、公司解散和清算

　　(一)明确公司清算义务人是董事

　　2018年《公司法》中没有明确规定清算义务人，但在第183条中规定了有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。在公司法理论研究与审判实践中，一般也是将该规定作为确定清算义务人的依据。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释二》)也将清算义务人确定为有限责任公司股东、股份有限公司董事及控股股东。同时，基于实际控制人能够实际支配公司行为的特殊性，还确定了实际控制人为清算义务人。《民法典》颁布后，其中第70条明确规定了法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。但同时也规定了法律、行政法规另有规定的，依照其规定。根据对该条的有关解释的有关观点，其例外规定系为2018年《公司法》下清算义务人的安排留下空间，但对该解释的理论观点并非法律明确规定，且未得到一致认可。因此，自《民法典》颁布生效后，公司清算义务人问题，就始终处于一种“不确定”的状态。

　　新公司法第232条规定：“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条确定了公司的清算义务人为董事，并具体规定了清算义务人的清算义务与不履行清算义务应承担的清算责任。

　　(二)扩大了申请强制清算的主体

　　新公司法第233条规定了公司强制清算问题，并在2018年《公司法》规定的基础上结合《民法典》的相关规定，新公司法将申请强制清算的主体由债权人扩大到利害关系人，明确特殊情形下作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请公司强制清算。

　　在适用这一条时，需要将公司清算义务人与有权申请公司强制清算的主体加以区分，两者并非同一人。此次《公司法》修订前，该法仅规定了债权人系申请公司强制清算的主体。《公司法司法解释二》2008年颁布时，对这一问题进行了扩张性解释，将强制清算申请主体由“债权人”扩大到了“债权人和公司股东”，同时为了不与公司法规定相抵触，将股东申请强制清算限定于债权人未提起清算申请的情形。即只有在债权人未提起强制清算申请时，公司股东才可以申请强制清算。

　　《民法典》对提起法人强制清算的权利主体进行了扩大。根据《民法典》第70条之规定，在清算义务人未及时履行清算义务的情况下，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。也即清算义务人未及时履行清算义务时，申请法院强制清算的主体应当扩大到主管机关或者利害关系人。因此，2020年司法解释全面修正活动中，《公司法司法解释二》进行了相应修正，明确了股东申请公司强制清算不再附加公司债权人未申请的条件。同时扩大有权申请强制清算的主体范围，将之扩大为债权人、公司股东、董事或其他利害关系人。此次新公司法中则对强制清算申请主体作了进一步明确：利害关系人是强制清算申请主体。特殊情形下，公司因被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请强制清算。

　　需要注意的是，有权申请强制清算的主体，同时有权申请法院在清算组成员不适任时更换清算组成员，也有权在清算组成员怠于履行清算职责、给公司或者债权人造成损失依法应予赔偿的情况下，主张清算组成员承担赔偿责任。

　　(三)增设公司简易注销制度

　　新公司法增设了简易注销制度，体现在新公司法第240条规定中。即公司没有债权债务需要清理时，退出市场可以不经过清算，而以更简便的程序注销公司登记。同时规定了简易注销中股东承担的责任。

　　我国登记注册的公司整体活跃度并不高，其中一个原因就是市场上存在大量“睡眠公司”。这些公司实际上已经不从事经营活动，且存续期间未产生债务，或者已清偿了全部债务，如果要求其经过正规清算程序后予以注销，才能退出市场，将徒然消耗大量时间、精力和成本。这类公司债权债务关系极其简单，更加适合采用简易注销制度这种市场退出方式。简易注销制度简化了清算环节，公告等程序时间也大为缩减，极大地提高了效率、便利了投资人。需要注意的是，正因简易注销制度不需要经过清算环节，没有清理债权债务的过程，为保障债权人利益，公司法规定了全体股东的承诺责任。即简易注销要求股东必须承诺公司在存续期间未产生债务或者已清偿全部债务，如果公司通过简易程序注销公司登记后，又发现遗留债务的，则股东承诺不实，应当对注销登记前的公司债务承担连带责任。

　　(四)增设公司强制注销制度

　　新公司法第241条增加了公司强制注销制度。即公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销后，满三年未注销的，由公司登记机关予以注销，强制其退出市场。

　　我国登记注册的公司数量虽然较多，但是整体活跃度并不高。据统计，市场上超过10%的公司目前处于“被吊销营业执照”“责令关闭”或者“被撤销”的状态。这类公司虽然还没有被注销登记，“形式上”主体资格依然存在，但按照法律规定已经不能从事任何经营活动了，事实上这类公司已经“死亡”。新公司法因此增设强制注销制度，被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的公司满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，由公司登记机关依照法定程序予以注销，消灭其主体资格。虽然强制注销与简易注销一样，都不需要进行清算，但与简易注销的公司不同，强制注销的公司往往存在大量债务需要清理。为避免原公司股东、清算义务人不履行义务，逃避责任，第241条第2款明确规定公司登记被强制注销的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。

　　*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。

　　(本文刊载于《中国应用法学》2024年第1期)

　　✪ 潘勇锋，最高人民法院民事审判第二庭二级高级法官