吊销营业执照后未履行清算义务的三层法律后果

【导读】：2012年9月18日，最高人民法院发布了指导性案例《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》（指导案例9号）。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况说明如下。

    一、推选过程及其意义

上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案，由上海市第一中级人民法院作为备选指导性案例报送上海市高级人民法院，经上海市高级人民法院审判委员会讨论决定，将本案例向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。2012年9月3日，最高人民法院审委会经讨论认为，该案例符合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条的有关规定，同意将该案例确定为指导性案例。9月18日，最高人民法院将该案例作为第三批指导性案例予以发布。

该案例旨在为如何认定公司的清算义务人提供指导，明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。目前，大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市场经济秩序。公司法第二十条对股东滥用权利的责任作出了规定，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》（以下简称公司法司法解释（二）第18条，对股东怠于履行清算义务所导致的侵权民事责任作出了规定。审判实践中，有的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以不是实际控制人或者未参加实际经营管理为由进行抗辩，各地对此认识不一，处理也不尽一致。该案例确定的法律适用标准，对于构建合理有序的公司清算程序有良好的示范意义，且可以督促小股东在大股东不积极履行清算义务的情况下依法申请人民法院对公司进行清算，对于保护债权人利益、倡导诚实守信经营、形成良好的市场经济秩序，具有重要意义。

二、裁判要点的理解与说明

该指导性案例的裁判要点确认：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。以下围绕与该裁判要点相关的问题逐一说明。

（一）清算义务人与清算人的区别

清算义务人是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。清算义务人与清算人是两个不同的法律概念，清算义务人是公司解散时依法承担组织公司清算、启动公司清算程序的义务主体。清算人是公司解散后接管公司财产、具体执行公司清算事务的主体。

　　清算义务人与清算人的区别主要有以下五个方面：一是主体范围不同。在我国，清算义务人主要包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，范围较窄。清算人分为法定清算人、议定清算人和指定清算人三种。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组的，由人民法院指定有关人员组成。显然清算人可以由董事、股东或其他有关人员组成，范围较广。二是所负义务内容不同。清算义务人的义务是负责启动清算程序、组织清算和产生清算人。而清算人的义务是执行公司具体清算事务。三是所负义务的性质不同。清算义务人的义务是法定的，不能任意解除。清算人的义务是约定或指定的，是基于公司或法院等的委任或指派产生的，因公司或者法院的解任或清算人的辞任而解除义务。四是不履行义务承担责任的原因不同。清算义务人怠于履行义务时对公司债务承担的赔偿责任源于其法定的义务，清算人不履行清算义务给公司或者债权人造成损失时承担的赔偿责任源于其与公司之间的委任关系。五是法律资格不同。清算人对内处理、了结公司业务，对外代表公司，具有诉讼主体地位。而清算义务人则没有这样的法律资格。

清算义务人和清算人的联系主要体现在人员交叉方面。清算义务人有时和清算人存在交叉，如作为清算义务人的公司董事有时可能是清算人。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是法定的清算义务人

根据公司法第一百八十四条的规定，公司因公司法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。但是对于由谁来具体组织成立清算组并没有明确，也就是说对清算义务人没有明确。公司法第一百八十四条接下来的规定，仅明确了清算组的组成人员和逾期不成立清算组时债权人可以申请人民法院强制清算，即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

公司法第一百八十四条并没有明确规定具体义务的承担者，由于组织清算是公司的法定义务，在实践中该义务由谁承担经常产生争议，如果笼统地认为公司的股东、董事、监事、经理、高级管理人员等都有组织清算组进行清算的义务，显然过于宽泛。目前，实践中又大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市场经济秩序。为此，公司法司法解释（二）根据公司法的立法精神并结合审判实践，在第18条中将有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东明确为公司的法定清算义务人。以下分别予以说明。

关于有限责任公司的股东。对于有限责任公司而言，通常情况下股东人数较少，且人合性较强，结合公司法第一百八十四条“有限责任公司的清算组由股东组成”的规定，将有限责任公司全体股东界定为公司解散后的清算义务人，由其组织清算组进行清算具有合理性和可操作性，实践和理论上也没有什么争议。

关于股份有限公司的董事。对于股份有限公司而言，尤其是公众性的上市公司，由于一般股东人数众多，且流动性较大，要求全部股东作为清算义务人承担公司解散后的组织清算义务，既不现实，也不公平。特别是股份有限公司众多的小股东，他们往往不能参与公司经营管理，谈不上侵害债权人的利益问题，甚至他们自身的利益也常常受到大股东的侵害，因此，让小股东承担清算义务也有失公允。在域外立法上，多以董事会作为清算义务人。如俄罗斯民法典第61条、德国民法典第48条、日本民法典第74条，均规定由董事会成员作为公司解散后的清算义务人。结合公司法第一百八十四条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成”的规定，公司法司法解释（二）第18条将股份有限公司的董事界定为公司解散后的清算义务人，既符合股份有限公司经营管理的实际状况，又与国际通行作法一致。

关于股份有限公司的控股股东。根据公司法第一百八十四条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成”的规定，股份有限公司的股东大会负有在公司解散后及时确定有关人员组成清算组对公司进行清算的义务。从股份有限公司股东持股目的来看，控制权是各股东追求的目标，大股东更是想控制公司的经营决策权。对于控股股东而言，无论是绝对控股还是相对控股，在股东大会上其对公司重大决策及董事选举实质上都拥有控制权。虽然股份有限公司的股东大会由公司全体股东组成，实际上只有控股股东才能参与公司管理或者对公司发生支配性影响。股份有限公司解散后，应由股东大会确定的人员组成清算组对公司进行清算，事实上清算组能否及时组成，清算组由哪些人员组成，以至清算组成立后能否对公司依法进行清算，均受到公司控股股东的实际控制和影响。因此，根据公司法的规定，并基于股份有限公司控股股东对公司的管理和支配性地位及影响，公司法司法解释（二）第18条将控股股东明确为股份有限公司解散后的清算义务人。

综上，我国目前法定的清算义务人包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。本案例中的被告蒋志东、王卫明等是常州拓恒机械设备有限公司的股东，而该公司是有限责任公司，故蒋志东、王卫明是法定的清算义务人。但是对于实际控制人是否是法定的清算义务人，实践和学界都有不同观点，这一问题关系到对公司法司法解释（二）第18条和本裁判要点的理解，笔者在下文中予以论述。

（二）实际控制人是不是法定清算义务人之辩

1、对公司法司法解释（二）第18条第3款理解上的分歧。

公司法解释（二）第18条依据公司法对清算义务人怠于履行义务所导致的侵权民事责任作出了具体规定。该条第1款是清算赔偿责任的规定，指有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以要求其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。第2款是连带清偿责任的规定，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可以要求其对公司债务承担连带清偿责任。对以上两款的理解没有争议。但对该条第3款的理解上产生了分歧。该条第3款规定：“上述情形系实际控制人原因造成的，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应的民事责任的，人民法院依法应予以支持”。在实践中适用该款出现的分歧是：第一、这是否意味着实际控制人也是法定意义上的清算义务人，是否也应在法定期限内成立清算组开始清算，否则应承担相应的责任。第二，该条第1款、第2款规定的情况如果是实际控制人原因造成的，此时有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是否可以减轻或免除责任。