让他人为自己如实代开发票再审终获无罪

　　编者按：在煤炭、再生资源、建筑等行业经营中，由于提供运输服务及砂石等货物的车队、个人无法开具增值税专用发票，而企业从经营成本考虑，又要求个人提供增值税专用发票，作为进项税额抵扣及企业所得税税前成本列支凭证，因此，上述个人、车队按照实际提供运输服务、货物的数量、金额寻找第三方，让他人为自己如实代开增值税专用发票。此种行为是否构成虚开，在司法实践中存在较大争议，对相同性质行为的判决差异较大，本文通过案例进行分析。

　　一、案例引入

　　案号：青岛市中级人民法院刑事判决书（2017）鲁02刑再2号

　　基本案情：

　　崔某经营车队与B面料公司签订货物运输承揽合同，负责为B公司运送货物，赚取运费。B公司与崔某结算运费时，需要崔某提供增值税专用发票，崔某通过中间人介绍联系到A运输公司，根据崔某实际提供的运输服务，以A运输公司名义为B面料公司开票，崔某直接按照票面金额的4.6%支付开票费。开受票方A、B两公司之间未签订合同，也无资金往来。

　　判决结果：

　　本案一审、二审法院均以“崔某在与A运输公司之间无实际运输业务的情况下，多次让该公司为自己开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款被非法抵扣，造成税款损失，虽系进行了实际经营活动，但让他人为自己虚开用于抵扣税款发票，行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，应当追究刑事责任”，判决结果判三缓三。

　　经再审，判决崔某无罪。

　　二、再审裁判理由及华税评析

　　（一）具有骗取抵扣税款的故意应当是虚开犯罪的构成要件

　　法院判决：

　　虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。1996年最高人民法院发布的法发[1996]30号司法解释，是针对1995年全国人大常委会的决定制定的，1997年《中华人民共和国刑法》修订实施之后，已经明确将该决定内容纳入刑法的内容，对本罪的理解和认定应适用修订后刑法的规定。从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件，最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研[2015]58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。

　　华税分析：

　　“行为人主观上无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处”，主观上不具有骗取税款故意是不构成虚开犯罪最重要的辩护要点，律师可结合最高院法研[2015]58号复函、全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述（2004年）有关虚开犯罪构成要件的观点、最高院指导案例“张某强虚开增值税专用发票罪”及其他相关判决，提炼重要观点，供司法机关参考。

　　（二）不具有骗取税款主观故意的如实代开行为，与具有骗税故意的无货虚开行为有本质不同，在刑法上作同等评价不符合虚开犯罪的立法本意

　　法院观点：

　　没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。

　　华税分析：

　　如实代开行为是随着市场经济的发展，企业在经营管理中出现的新情况。在煤炭等大宗商品交易领域，个人或通过成立的车队，负责为洗煤厂等运输精煤、原煤；在建筑领域，自然人成立的小型施工队，从个人处采购砂石等，都面临无法取得增值税专用发票的难题，而洗煤厂、挂靠的建筑公司均需要增值税专用发票入账，如前引案例中的崔某均可能存在让他人如实代开的情形。此时，上述个人主观上无骗取税款的故意，与无货虚开的社会危害性不可相提并论，一律认定虚开不符合立法本意，违背主客观相一致原则。

　　（三）如实代开发票情形下，开票方足额申报缴纳税款，受票方抵扣税款未造成国家税款损失

　　法院观点：

　　原审认定崔某进行了实际经营活动，又认定崔某无运输业务虚开，而崔某通过A公司开具的发票，实际由B公司抵扣，并非崔某个人抵扣，无证据证明抵扣税款造成了国家税款损失。原判认定崔某非法抵扣自相矛盾。

　　华税分析：

　　以前引案例举例来讲，让他人为自己如实代开增值税专用发票，通常由于提供服务的个人无开具增值税专用发票资格，而接受服务方又必须要增值税专用发票实现进项税额抵扣及所得税成本列支。如实代开的增值税专用发票，税款已由开票方向税务部门足额缴纳，并未造成国家增值税税款损失。

　　三、风险提示：如实代开情形下，应注重留存证明交易真实性的完整证据链

　　前引案例最终能获无罪判决结果，崔某能够证明与B公司之间存在真实的运输业务必要条件，也是获得无罪结果的前提。实际经营中，开受票方及提供实际货物、服务的个人应当注重如下风险：

　　1、如实代开情形下，开票方多享受一定的财政返还，利用税率差赚取一定的开票费。实践中，部分地方政府为了增加地方财政收入、促进经济发展、增进就业等目的，招商引税，将地方财政留成部分返还给开票方，开票方利用财政返还政策，通过代开发票赚取一定的利润。此种情形，也应回归是否有真实交易本质，从完整的交易链条判定是否有真实货物交易，对如实代开的不宜认定为虚开。

　　2、企业应留存确能证明为“如实代开”的完整证据链。例如，车队为B煤炭公司提供运输服务，由A公司为B公司代开发票。此时，作为B煤炭公司，在接受A公司开具的发票时，每份发票实际对应的由哪些车辆运输，运输货物的过磅单、运费结算单等，应能够与发票形成完整的证据链，证明所接受的发票均为如实代开。一旦被指控虚开立案，无论是受票企业还是实际提供服务的个人，均应以发票作为依据，逐票梳理对应证明资料，以证实对应交易均真实发生。

　　3、企业存在多开、虚开情形的，仍构成虚开。部分受票企业通过虚增货物吨数，虚增发票数量、金额，要求开票方开具，开票方若未尽核实义务，双方仍可能构成虚开犯罪。因此，企业应紧守“如实”的底线，不能说明发票对应交易均真实发生的，仍面临被追究虚开刑事责任风险。

虚开案件当事人对生效裁判申诉再审，如何闯过最关键的立案难关?（2021.09.18）

　　编者按：涉税争议按照时间线主要可以划分为稽查应对、处罚听证、行政复议、侦查、审查起诉、一审、二审、再审等环节。通常来说，我们会建议当事人尽可能在前端化解风险，但基于各种原因，导致涉税争议环节向后推移的，当事人也不能自暴自弃。实践中，不乏两审判决均对当事人不利，最终通过再审实现大逆转的虚开案例。值得注意的是，虚开案件再审最关键的一环在于立案。再审程序中立案环节的工作量超过50%，立案成功也意味着案件很可能出现转机。把握申诉改判良机最关键的一步在立案，二审失利的当事人不能把再审立案当作“走过场”，草草递交一份申诉状了事。

　　一、两审认定虚开，再审终获无罪判决的经典案例

　　(一)案情简介

　　崔某系宝祥运输车队的负责人，主要业务是给沃源公司运送货物。因与沃源公司结算运费需要运输发票，崔某均到悦庄镇地税局代开发票，税率为5.88%。2010年6、7月份，郭某告知崔某，其经营的路路通公司能开具运输发票，按4.6%收取开票费。自此至2011年3月份，崔某以路路通公司的名义，向沃源公司开具运输发票，共开具发票金额1,608,270元，税额112,578.90元，崔某付给郭某开票费7.9万余元。

　　(二)诉争历程

　　2014年3月6日，沂源县人民检察院向山东省沂源县人民法院提起公诉。

　　2014年12月11日，山东省沂源县人民法院作出一审判决：崔某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。崔某不服，提出上诉。

　　2015年2月9日，山东省淄博市中级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。崔某不服，向山东省淄博市中级人民法院提出申诉。

　　2015年11月3日，山东省淄博市中级人民法院作出驳回申诉通知书，驳回了崔某的申诉。崔某不服，向山东省高级人民法院提出申诉。

　　2017年6月2日，山东省高级人民法院作出再审决定，指令山东省青岛市中级人民法院对本案进行再审。

　　2017年11月7日，山东省青岛市中级人民法院作出再审判决：崔某无罪。

　　(三)再审观点

　　再审法院指出，从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件，最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研(2015)58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。本案中，原审判决认定崔志祥进行了实际经营活动，又认定崔志祥无运输业务而虚开，同时又认定崔志祥的虚开犯罪数额和非法抵扣数额是112,578.9元，而实际上崔志祥开具的发票总额是1,608,270元，112,578.9元是山东沃源新型面料有限公司的实际抵扣税款数额，并非崔志祥个人的抵扣税款数额，而且没有证据证明该112,578.9元系被非法抵扣造成国家税款流失。原审判决的认定自相矛盾。

　　再审法院认为，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于检察机关提交的证人证言证明崔志祥到税率低的公司开具发票的行为可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案应涉及的抵扣税款，且该数额不大。综上，原审法院认定崔某犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足。对崔某及其辩护人所提崔某无罪的意见予以采纳。

　　(四)小结

　　实践中，很多法院对虚开犯罪的内涵把握不够，没有关涉到目的犯、结果犯等争议性问题，导致一些本不构成犯罪的案件被简单定性为虚开。从本案再审说理来看，法院对虚开犯罪进行了目的解释，并援引了法研[2015]58号复函，认为具有骗取抵扣税款的故意是虚开犯罪的构成要件，根据实际交易代开发票的行为不会造成国家税款损失。两审法院与再审法院截然不同的观点，体现出法院系统内部对虚开犯罪性质的理解参差不齐。因此，一审、二审均认定为虚开，决非对案件不可逆转的定性，把握好申诉要点，再审程序就会成为改判的良机。

　　二、正确把握申诉立案环节在虚开案件再审中的重要地位

　　(一)申诉立案是虚开案件再审最难的一环

　　经检索中国裁判文书网，近一年虚开申诉案件共计62起，其中，有56起被驳回申诉，占比高达90.32%，有6起收到再审决定，占比仅9.68%。

　　根据《刑事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2021〕1号)第四百五十七条，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当决定重新审判：

　　1、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;

　　2、据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的;

　　3、证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;

　　4、主要事实依据被依法变更或者撤销的;

　　5、认定罪名错误的;

　　6、量刑明显不当的;

　　7、对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的;

　　8、违反法律关于溯及力规定的;

　　9、违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判的;

　　10、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

　　由此可见，申诉审查不是一项形式审查工作，而是对案件事实认定、法律适用以及两审程序合法性的全面审查。只有确实存在以上10种情形之一的，法院才可能予以立案，进入审理环节。实践中，虚开案件申诉立案困难有两方面原因：

　　其一是很多虚开案件确实不满足再审条件。申诉案件都经过了两审审理，在事实认定、法律适用或审判程序上出现错误的概率有限。经过申诉审查，很多虚开案件不满足再审条件。这种情况下，案件其实已经穷尽了各种辩护策略，没有改判的空间，当事人只能考虑通过合法方式争取减刑。

　　其二是很多虚开案件实质上满足再审条件，但再审法院出于各种原因，没有就案件进行全面的申诉审查，当事人也没有指出两审错误的核心。从法院机构设置来看，审判监督庭的人员配置远远不及审判庭，尤其是基层法院和中级法院，审判监督的力量相对薄弱。此外，上级法院对下级法院的终审判决有直观上的信任。基于这些原因，审判监督工作不可能抱着完全推倒两审判决重来的态度，申诉审查虽然是全面审查，但也必然要有所侧重，这就决定了申诉申请的重要性。很多当事人认为，申诉立案只是一个简单的程序，草草递交一份申诉状了事，想要把主要精力集中在再审审理环节，殊不知这种观点是本末倒置。申诉立案环节没有就再审的必要性予以充分说明，案件将很难进入再审审理环节。

　　(二)申诉立案是虚开案件再审最佳的机会

　　虚开案件申诉立案困难的两大原因，其实对应了两种不同的情形。第一种情形实质上没有再审可能，第二种情形则是有再审可能，但需要当事人积极把握。根据我们的经验，第二种情形并不在少数，对这些当事人来说，申诉立案无疑是再审改判的最佳机会。第二种情形的大量出现，其实是有迹可循的。

　　相较于大多数刑事案件，虚开案件有一个非常重要的特殊性，就是虚开犯罪的法律规定严重不完善。我国《刑法》对虚开犯罪采用了空白罪状的立法技术，对主观方面要件完全未予载明，对客观方面要件仅载明了四种行为模式，欠缺了造成国家税款损失的犯罪后果。司法就是法律适用的活动，而法律适用的核心在于法律解释。虚开犯罪的主、客观方面构成要件，需要法官通过法律解释的方法进行阐明，从而在司法活动中，正确划定虚开犯罪的界限，弥补立法的空白和漏洞，对被告人作出公平公正的判罚，维护罪责刑相适应的基本原则。

　　遗憾的是，我国没有专门的税务法庭，而真正学税法、懂税法的法官太过稀少，且地域分配极不均衡，这就导致很多地方的虚开判决存在严重问题。很多案件经过两级法院审理，还是事实认定不清、法律适用错误，导致判决一错再错。综合来看，虚开案件终审后还有错误，绝大多数情形在于法律适用失当。例如本文前述案例中，对于崔某从事运输活动的事实、发票开具的金额、开票和受票主体、涉案资金流向等虚开案件的关键性事实问题，二审法院其实已经基本查清。然而在法律适用上，二审法院的理解存在多处错误，例如仅仅因为涉案运输活动提供方与开票方不一致，就认定构成无实际运输的虚开;仅仅因为下游企业抵扣税款，就认定造成国家税款损失。再审法院正是通过法律解释的方法，得出虚开犯罪的完整构成要件，从而指出二审法院的错误并予以改判。

　　实践中，与前述案件类似的情形不在少数，这些虚开案件的当事人一方面应当认识到再审的可能性，另一方面应当正确理解再审的核心在于申诉立案，而非后续的庭审。切勿在准备不充分的情况下仓促申诉，忽视申诉立案的关键地位，贻误了再审改判的最佳机会。

　　(三)申诉立案是虚开案件再审成功的钥匙

　　经检索中国裁判文书网，近一年虚开再审案件共计7起(部分为一年前立案的案件，故与近一年申诉立案的案件数不等)，其中，有5起取得改判，占比高达71.43%，有2起维持原判(包括原判决、原裁定)，占比仅28.57%。

　　申诉立案难，其实是一把双刃剑。一方面，申诉立案需要大量的时间成本和精力投入，对已经经历两审的当事人来说，无疑是一种深度的摧残和消耗。但另一方面，一旦申诉立案成功，也就意味着经过申诉审查，再审法院认为案件确实存在10种极可能改判的原因之一。其意义不亚于最终判决，甚至某种程度上说，虚开案件申诉立案成功，意味着再审法院对案件已经有了非常深入的了解和宏观的评价，只是需要庭审来进一步印证这种内心确信。可以认为，申诉立案在虚开案件再审改判中具备里程碑意义，是虚开案件再审成功的钥匙。

　　在前述案例中，从时间分布来看，自2014年3月检察院提起公诉至2017年11月法院作出再审判决，跨越了3年8个月的时间，而其中，山东省淄博市中级人民法院和山东省高级人民法院申诉审查的时间就长达2年4个月，一审程序、二审程序及再审审理程序仅用时1年4个月。由此可见，再审法院在申诉审查中发现疑点的，并不急于作出再审决定，而是会花费大量时间，对案件的事实认定和法律适用进行全面、深入地审理。最终认为确可能裁判错误的，才可能启动再审程序。毫不夸张地说，虚开案件一旦申诉立案成功，再审很可能取得不同于前两审的结果，甚至完全推翻两审认定，因此再审案件申诉环节是重中之重。

　　根据我们的经验，一个成功的虚开再审案件中，立案环节的工作量应当达到甚至超过50%。申诉立案的仔细斟酌和反复打磨，对案件能否进入再审环节具有决定性意义，并且能够直接影响到案件再审的走向和最终结果。忽视申诉立案，无异于放弃了再审的主动权，也会导致案件再审从“只欠东风”变得希望渺茫。

　　三、虚开案件申诉成功经验分享

　　(一)虚开案件申诉的首选程序和注意事项

　　根据受理对象的不同，当事人提起申诉主要可分为两类，一是向法院提起申诉，二是向检察院提起申诉。与法院提起申诉相比，向检察院提起申诉的复查程序更为复杂，办理期限更长。加之向检察院提起申诉必须先向同级检察院提起，而同级检察院支持申诉请求、提请抗诉的概率很小。综上，建议优先考虑向法院提起申诉，从而提高效率和成功的可能性。

　　当事人向法院提起申诉，应当注意以下事项：

　　1、谁可以提起申诉?

　　当事人及其法定代理人、近亲属可以直接提起，也可以委托律师提起。

　　2、什么时间提起申诉?

　　(1)在刑罚执行期内：可以随时提起，法院必须受理;

　　(2)在刑罚执行完毕后两年内：可以随时提起，法院必须受理;

　　(3)在刑罚执行完毕后两年后：可以随时提起，满足以下条件之一的，法院应当受理：

　　1)可能对原审被告人宣告无罪;

　　2)原审被告人在刑罚执行完毕后两年内向人民法院提出申诉未予受理;

　　3)属于疑难、复杂、重大案件。

　　3、向谁提起申诉?

　　(1)第一次申诉：向作出生效裁判的法院提起。

　　(2)第一次申诉被驳回，第二次申诉：向上一级法院提起。

　　4、申诉应当准备哪些材料?

　　(1)申诉状。应当写明当事人的基本情况、联系方式以及申诉的事实与理由;

　　(2)原一、二审判决书、裁定书等法律文书。经过人民法院复查或者再审的，应当附有驳回通知书、再审决定书、再审判决书、裁定书;

　　(3)其他相关材料。以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由申诉的，应当同时附有相关证据材料;申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料。

　　申诉不符合前款规定的，人民法院应当告知申诉人补充材料;申诉人对必要材料拒绝补充且无正当理由的，不予审查。

　　5、法院申诉审查要多久?

　　(1)一般期限：法院应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。

　　(2)上级法院批准延长期限：因案件疑难、复杂、重大或者其他特殊原因需要延长审查期限的，经上级人民法院批准，可以延长三个月。

　　(3)最高人民法院批准延长期限：因特殊情况还需要延长的，应当报请最高人民法院批准。最高人民法院经审查，予以批准的，可以延长审理期限一至三个月。期限届满案件仍然不能审结的，可以再次提出申请。

　　6、法院申诉审查后可能作出哪些决定?

　　(1)重新审判。经审查，符合法定理由的，人民法院应当决定重新审判。

　　(2)驳回申诉。如果申诉不符合法定理由，人民法院应当说服申诉人撤回申诉。对仍然坚持申诉的，应当书面驳回申诉。

　　7、最多申诉几次?

　　第一次申诉被驳回后，当事人可以向上一级法院做第二次申诉。

　　第二次申诉被驳回后，当事人可以再向上一级法院做第三次申诉，但条件非常严苛，要求第三次申诉的理由要与前两次有显著区别。

　　最高院受理的申诉案件，必须是经过高级人民法院复查或再审的案件。最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件，当事人永远不能再提起申诉。

　　(二)虚开案件再审的五大辩护要点

　　1、主观上无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不构成虚开犯罪

　　《刑法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》(法发〔1996〕30号)第一条对虚开增值税专用发票罪进行了规定，仅从文义解释出发，只要实施了法发〔1996〕30号规定的三类虚开行为，即构成本罪。但最高法、最高检通过系列案例、复函、意见等方式多次申明，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，且客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

　　最高人民法院刑事审判第二庭副庭长牛克乾法官在《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》一文中指出，“对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失和其他严重后果的虚开增值税专用发票行为，虽然字面上看其符合刑法第二百零五条的规定，但认定其具备刑事违法性恐怕并不符合立法原意”，“类似本案行为是否定罪，理论界和实务部门都存在不同看法。在这种分歧观点争执不下的情况下，选择有利于被告人的谦抑立场，更加符合法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则的要求”。

　　2、挂靠代开、如实代开不构成虚开犯罪

　　《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研〔2015〕58号)指出，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”;符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

　　以废旧物资行业为例，从散户至用废企业，中间会存在多道流通环节，例如散户→大户/回收站→回收企业→用废企业。由于回收企业需要增值税专用发票，而大户又无法从散户手中获取，因此，大户通常会选择通过挂靠或让他人为其代开以促成交易。对于此种开票情形，应查明交易所涉开票金额、数量与实际交易是否相符，对于符合交易实际代开或挂靠开票的部分不应认定为虚开。

　　3、不能因没有实际运输否认货物交易的真实性

　　“凭证交易”、“先卖后买”等商业模式大量存在于市场经济活动中，尤以大宗商品交易中最为常见。在石化行业等大宗商品贸易领域中，贸易商之间通常采用的交易模式系“凭证交易”模式，即在货物购销交易过程中，买卖双方以货物所有权凭证作为交易标的物，货物在买卖双方之间不发生物理上的货物流转。

　　为适应“凭证交易”模式中在途、在储货物的所有权转移问题，我国《物权法》专门规定了动产的观念交付方式，这种观念交付转移货物所有权的方式能够极大程度上降低商贸企业的运输成本和仓储成本，符合经济理性人的客观规律。另外，为了加快资金流转速度、减少资金占用成本。大宗商品企业在开展贸易活动时通常会先找下游买家，谈妥商品的销路，再找卖家，谈妥商品的购进。在这一买卖环节中，资金随着货物所有权的转移和发票的开出，迅速在买卖双方之间流转，这符合大宗商品贸易的交易规律，亦属合理合法之常态。

　　4、不能仅因存在资金回流就认定为虚开犯罪

　　由于商事主体资金往来十分频繁，账户之间所谓“资金回流”的迹象很容易形成，但判断资金流向是否系虚开发票所致，不能仅仅看资金的流动迹象，更应该看每次资金流动所依据的交易实质。只要交易客观真实存在，即使存在“资金回流”，也是形式上的，并非“虚开”所需要的“资金回流”。则企业对税务或公安以资金回流认定虚开时，应当从以下三点进行抗辩：

　　(1)办案机关查证的资金链条不完整的，应当梳理资金收付链条，推翻“资金回流”。特别是煤炭、农产品、废旧物资等大宗商品贸易领域，存在与案例中相同交易模式，从散户中收购货物，由其他公司代开发票的，应当从完整资金收付链条方面进行抗辩，以证实确有真实货物交易。

　　(2)仅有“资金回流”表象，但未查清是否有真实货物交易的，不应以“资金回流”推定虚开。只有在查明双方确无真实货物交易，行为人基于“虚开”的主观故意“回流货款”，才能定性为“资金回流”，而不能绕开是否有真实货物交易、是否造成税款损失等基本待证事实，径行将客观存在的私人之间资金往来定性为“资金回流”从而推定“虚开”。

　　(3)对于形成闭环的资金流向，应准确界定资金的源头支付方与最终接收方，对于基于购销交易参与资金流转的中间环节不应认定为“资金回流”。在大宗商品贸易中，由于贸易链条较长，涉及的贸易环节较多，对于大多数的中间贸易环节企业而言，其仅清楚上下游交易情况，并根据大宗商贸交易惯例，在收取下游企业支付的货款后，再向上游供货商支付货款。从其所处的交易环节看，资金流向正常并不存在所谓资金回流的问题，则对于此类企业的地位、作用应当结合具体的交易开展流程进行研判，而不能一概以资金回流认定。

　　5、区分不同涉案主体的责任

　　在虚开增值税专用发票犯罪案件中，不同涉案主体实施的行为不同，发挥的作用不同，在整个案件中地位不同，承担的责任也应作出不同认定，避免“一刀切式”判决。例如，开票方构成虚开增值税专用发票罪的，并不必然导致受票方构成本罪。主要原因有二：

　　其一，虚开犯罪法定犯的属性要求行为人必须首先在税法上被定性为虚开违法，才有可能在刑法上被定性为虚开犯罪。而根据我国税法的有关规定，开票方构成虚开违法行为的，受票方可能构成合规取得发票或善意取得发票而不认定为虚开违法，则此种情形下，受票方因不构成税法上的虚开违法而不应受到刑法上虚开犯罪的评价。

　　其二，即使受票方构成税法上的虚开违法需要从刑法层面进行判定，亦应当在判断有无真实交易的基础上，就“是否具有骗取国家税款的主观故意”与“是否造成国家税款损失后果”等虚开犯罪的构成要件进行具体分析。而不能因某一交易主体构成虚开而当然推定其他主体构成虚开。

　　(三)结语

　　对法院来说，办理虚开再审案件重在申诉审查。相应的，对于当事人来说，想要获得再审改判，也必须重点关注申诉立案环节。再审工作并非自庭审开始，而是在申诉立案环节就已经开始，甚至立案环节就已经完成了绝大部分工作。在二审庭审结束后，当事人对二审结果应当有一个预判，二审结果可能不理想的，应当尽快聘请专业的税务律师。税务律师介入后，将对案件的卷宗、庭审情况进行全面、详尽地梳理，对案件事实认定和法律适用问题作出评价，找到二审判决的疏漏或错误，得出准确的辩护要点，形成一份内容翔实、说理充分、重点突出的申诉状。只有在申诉立案环节充分准备，才能为再审改判打下良好基础。

　　来源：华税