（2020）苏03刑终136号 徐州霁阳YF再生资源回收有限公司、王某常等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事裁定书

　　发文机关：江苏省徐州市中级人民法院

　　发文字号：（2020）苏03刑终136号

　　发文日期：2020-06-15

江苏省徐州市中级人民法院刑事裁定书

(2020)苏03刑终136号

　　原公诉机关：徐州市铜山区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：王某常，男，1964年10月15日出生，汉族，大学文化，徐州霁阳YF再生资源回收有限公司股东、实际经营人，住天津市南开区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2017年7月28日被徐州市铜山区公安局取保候审，2019年4月22日经徐州市铜山区人民法院批准逮捕，同年5月8日被天津市公安局南开分局万兴派出所抓获，临时羁押于天津市南开区看守所，当月10日由徐州市铜山区公安局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。

　　辩护人：刘茂通，江苏茂通律师事务所律师。

　　辩护人：张誉荠。

　　原审被告单位：徐州霁阳YF再生资源回收有限公司，统一社会信用代码320300M0030****，住所地徐州市铜山新区黄山路12号大众创业服务业***，法定代表人周某鸣。

　　原审诉讼代表人：王连生，男，1958年4月4日出生，住天津市红桥区。

　　原审被告人：周某鸣，男，1973年3月11日出生，汉族，大学文化，徐州霁阳YF再生资源回收有限公司法定代表人、实际经营人，户籍地天津市和平区，住天津市红桥区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2017年7月28日被徐州市铜山区公安局取保候审，2019年4月22日经徐州市铜山区人民法院批准逮捕，次日由徐州市铜山区公安局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。

　　徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告单位徐州霁阳YF再生资源回收有限公司、原审被告人王某常、周某鸣犯虚开增值税专用发票罪一案，2020年1月15日作出(2019)苏0312刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人王某常不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判决认定：

　　一、2017年5月，齐某(已判刑)作为涿州市乾鼎再生物资回收有限公司的负责人，在没有真实货物交易的情况下，以支付一定的开票费为代价，从被告人王某常、周某鸣处接受被告单位徐州市霁阳YF再生资源回收有限公司(以下简称霁阳YF公司)虚开的增值税专用发票二份，价税合计人民币15001942.4元，税款合计人民币2179769.41元。上述二份增值税专用发票均已被乾鼎公司认证抵扣税款。

　　另查明，乾鼎公司已补缴了涉案税款。

　　二、2017年5月，甄某甲(已判刑)作为唐山美铜废旧金属回收有限公司(以下简称美铜公司)的负责人，在没有真实货物交易往来的情况下，以支付一定开票费为代价，从被告人王某常、周某鸣处接受被告单位徐州霁阳YF再生资源回收有限公司虚开的增值税专用发票二份，价税合计13240584元，涉案税款1923845.54元。上述二份增值税专用发票均已被美铜公司认证抵扣税款。

　　另查明，美铜公司向公安机关退缴税款1000000元，又向徐州市铜山区人民法院退缴税款923845.54元。

　　又查明，被告单位霁阳YF公司主动向公安机关退缴违法所得人民币20万元。被告人周某鸣在案发后主动到公安机关投案，并如实供述了主要罪行。同案犯齐某、甄某甲分别经过被告人周某鸣、王某常劝说后，主动向公安机关投案。

　　再查明，被告人王某常于2019年5月8日被天津市公安局南开分局万兴派出所抓获，同日至2019年5月9日被羁押于天津市南开区看守所。

　　原判决认定上述事实的证据有：被告人王某常、周某鸣的供述;证人齐某、甄某甲、王某、顿某、安某、甄某乙、杨某、贾某、甄某丙等证言;增值税专用发票复印件、会计凭证、认证结果清单、税务处理决定书、税务登记表、工商登记材料、总部经济招引项目合作协议;业务凭证、转账凭证、活期存款明细对账单、银行交易明细;废钢买卖合同、废钢结算单、记账凭证;辨认笔录;暂扣款凭证;刑事判决书、情况说明、发破案报告及到案经过等。

　　原审人民法院认为，被告单位徐州霁阳YF再生资源回收有限公司为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，被告人王某常、周某鸣分别作为被告单位的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。霁阳YF公司主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚;周某鸣主动投案，到案后如实供述主要罪行，系自首;周某鸣、王某常规劝同案犯投案，具有立功情节，均依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位徐州霁阳YF再生资源回收有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元;二、被告人王某常犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年;三、被告人周某鸣犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年;四、被告单位徐州霁阳YF再生资源回收有限公司退缴的违法所得二十万元由徐州市铜山区公安局依法没收，上缴国库。

　　上诉人王某常及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、2017年1月至3月霁阳YF公司筹备成立期间，王某常与美铜公司存在真实货物交易，公司成立后，应美铜公司要求开具增值税专用发票的行为是补开行为，且税款大致相当，故其主观上没有虚开增值税专用发票的故意，该起不构成虚开增值税专用发票罪;2、王某常主动投案，到案后如实供述犯罪事实，一审庭审中仅对行为的性质进行辩解，不影响自首的认定;3、霁阳YF公司的法人是周某鸣，王某常应认定为从犯;4、王某常是民营企业家，给铜山当地政府和天津政府每年缴纳大量税收，本次是初犯、偶犯、认罪认罚且愿意配合积极退赃，有悔罪表现，请求二审从保护民营企业的角度，对王某常从轻处罚并适用缓刑。

　　经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人王某常及其辩护人均未提供新的证据。

　　针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案事实和法律规定，本院综合评判如下：

　　1、关于徐州霁阳YF再生资源回收有限公司向美铜公司开具增值税专用发票是否构成犯罪问题。经查，(1)上诉人王某常到案后稳定供述，在没有真实业务的情况下，美铜公司实际经营人甄某甲找到其和周某鸣，商谈以霁阳YF公司的名义向美铜公司虚开增值税专用发票，开票费为9.1个税点左右，为逃避税务部门稽查，需伪造虚假购销合同、过磅单等凭证及操作货款资金流转，后收取的开票费用于了霁阳YF公司的经营，上述事实亦有同案犯周某鸣的供述，证人甄某甲的证言，中国农业银行业务凭证、活期存款明细对账单、甄某甲和张某、杨某、甄某丙的银行往来明细，以及霁阳YF公司与美铜公司之间的废钢买卖合同、废钢结算单、记账凭证、增值税专用发票复印件等证据予以证实，能够形成完整的证据锁链，足以认定上诉人王某常主观上具有虚开增值税专用发票的故意。(2)上诉人辩解在2017年1月至3月筹备成立徐州霁阳YF再生资源回收有限公司期间，以王某常的名义向美铜公司出售过废旧钢铁，即便存在该事实，王某常此时作为小规模纳税人，并无开具增值税专用发票的资格，且所售货物是不含票的价格。甄某甲应当就从小规模纳税人处购买的不含税的货物负有如实申报进项并纳税的义务。本案中甄某甲为了抵扣销项却与王某常联系从霁阳YF公司购买进项票以骗取国家税款，王某常亦在明知甄某甲为了抵扣销项、且霁阳YF公司在2017年4月成立后与美铜公司并无交易的情况下，利用霁阳YF公司享受当地税收退税政策，以霁阳YF公司名义向美铜公司虚开增值税专用发票，从中赚取开票费，故足以认定王某常主观上具有为他人虚开增值税专用发票的犯罪故意。综上，原判决认定霁阳YF公司在无真实业务往来的情况下，为美铜公司虚开增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票犯罪是正确的。

　　2、关于王某常是否应为从犯问题。经查认为，在案证据证实，上诉人王某常与周某鸣合伙成立霁阳YF公司后，周某鸣作为公司的法人，王某常为股东，由周某鸣主要负责业务，王某常负责资金，二人共同经营、利润平分。实施向乾鼎公司和美铜公司虚开增值税专用发票的犯罪行为，亦是王某常与周某鸣共同决定、共同商谈开票价格，然后交给周某鸣具体负责操作虚假合同、资金流等，所得开票利润用于公司经营。故王某常在此过程中的地位、作用并非次要、从属，而系决策者，应当认定为主犯。

　　3、关于王某常是否构成自首问题。经查认为，上诉人王某常系电话通知到案，到案后在侦查阶段虽能如实供述虚开犯罪事实，但在一审庭审中辩解对美铜公司不具有虚开故意、有真实交易且系补开票行为，该辩解并非仅是行为性质的辩解，而是对其犯罪故意的否认，故依法不能认定为自首。

　　4、关于王某常应否改判适用缓刑问题。经查认为，霁阳YF公司为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额达410余万元，上诉人王某常作为该公司的实际控制人，依法应以虚开增值税专用发票罪判处十年以上有期徒刑。原判决结合本案的犯罪事实，考虑到上诉人王某常具有立功、无犯罪前科等情节，对其减轻处罚，所判刑期适当，并非过重。上诉人王某常作为招商引资来的商人，本应诚实守信，合法经营，却利用当地给予的优惠税收政策，虚开增值税专用发票赚取开票费，骗取国家税款数额巨大，社会危害较大，犯罪情节并非轻微，且在一、二审期间均不能够认罪悔罪，不符合法律规定的适用缓刑的条件。

　　本院认为，原审被告单位徐州霁阳YF再生资源回收有限公司为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，上诉人王某常、原审被告人周某鸣分别作为原审被告单位的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长 刘明伟

　　审判员 王胜宇

　　审判员 孙妍

　　2020年6月5日

　　法官助理 张晶

　　书记员 陈楠征