|
股权出资分析 (投行小兵)
国家工商行政管理总局令第39号：《股权出资登记管理办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年3月1日起施行。
【基本规定】
1、可以出资的股权
（1）投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。
（2）用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资：
①股权公司的注册资本尚未缴足。
这里的注册资本尚未缴足应该有两种理解，一种是出资不实也就是该交的钱还没交，还有一种是分期出资的情形。如果是前者，那么可能是有的股东违规出资到位，而其他股东都履行了出资义务，那么这时候一刀切不允许股权出资是否合理？小兵个人觉得还是合理的，不论是合规的股东还是不合规的股东都应该对出资的瑕疵承担责任，不论违规的金额或者比例有多小，都应该作为一种惩罚机制不允许股权出资。如果出资不到位的问题解决了呢，那么如果以前的瑕疵全部解决且解决的比较到位，那么还是允许的。
如果是因为合规的分期出资而出资尚未缴足的情形呢？这里还是需要具体分析一下：
①如果有很多股东，只是个别股东分期出资，其他股东已经足额到位，那么足额到位的股东是否允许股权出资呢？
②分期出资的股东也有可能有部分出资已经到位，那是否允许这个股东这些已经到位的股权可以出资呢？小兵理解，立法者可能认为注册资本没有缴足的企业是存在资产和经营的不确定性的，那么不允许股权出资是风险控制的一种手段和措施。不过从企业和股东的角度来考虑，我一切都是按照法规的规则来履行义务，为什么能够限制我的权利呢，更何况允许股权出资也是盘活股东出资资产重要的举措？
简而言之，对于这个问题还是不能纯粹的一刀切就省心省力地解决了，实务中很多具体的问题还是需要更加详细明确和有针对性，同时工商主管部门要发挥自己的监管优势，对于股权的监管更加到位得力，让违法行为不能得逞，同样也不能让好人做了冤魂。
②已被设立质权或依法冻结。
这两种情形应该是属于典型的权利受限的股权，在权利状态没有恢复完整的情况下，不允许出资是合理合法的，这个没有异议。不过，这里还是要说明的是，只是股东权利受限的股权是不能出资的，其他权利没有瑕疵的股权还是不受影响的，这里包括两种情形：一种是有的股东股权被全部质押或冻结，而其他股东出资的权利不受限制；还有一种情形是某个股东只是部分股权被质押或冻结，那么这个股东其他的股权仍旧允许可以出资。
③不能转让或转让受限的股权。
这个也很好理解，股权都动不了出资就没有了基础和意义，那么这种受限的股权主要有这样几种情形：①法律法规规定不允许转让的股权：比如公司法规定的发起人一年不得转让的限制、董监高股权转让的比例限制等，比如上市公司股东的锁定期等。②章程约定不得转让股权：这在实务中也是有这种情况的，比如有的股东对于企业有着特殊意义，那么可以约定出资期限；再比如更常见的是股东入股时约定了服务期限，在服务期限内股权不得转让。那么这些情况下，股权是不能用以出资的。③股权转让应该批准的应获得批准后再出资，这个大家应该也不陌生，比如国有股权的管理，在变动之前肯定是需要主管部门的批复，那么再批复之前不得转让自然也就不得出资。
④必须是境内股权出资于境内公司
不论是什么理由，这一条的限定应该还是比较明确，那就是股权出资必须是境内对境内，那么有没有有限对有限、股份对股份的规定呢？小兵认为，应该是没有这样的限制，这样的限制也没有任何道理，只是需要注意的是，有限公司和股份公司在人合资合性质上不同，在具体处理的程序上还是存在一定的差异。
此外，这里的境内公司应该是包括外商投资企业。不过外商境内投资的企业属于内资企业，但其仍受外商投资产业政策调整，即属于鼓励类、允许类行业的可以直接登记，属于限制类行业的需省商务厅批准，属于禁止类行业的不得登记。
2、股权出资与债权出资的比较
股权出资和债权出资都属于比较新鲜又非常重要的非货币性资产出资的行为，两者有着很多的共同之处也有着比较鲜明的差异，小兵将对这两种实务中尚不多见但理论上颇多争议的出资方式简要做些比较，以帮助大家更好理解。两者的相同之处倒没什么可说的，都需要评估验资且满足30%的货币资金下限，这里就不说了，这里重点说一下不同。
（1）股权可以用于出资也可以用于增资，而债权只能用于增资。
为什么会出现这样的差异，理由其实很简单，主要就是因为出资的债权只能是公司自身的，而出资股权只能是第三方的，小兵这里不再多说。关于股权出资的规定，规则如此规定：公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记。公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。
如此规定简言之，就是股权出资可以有一年的出资期限，而股权增资则需要及时到位。那么这里有两个问题需要说明：
①一年期限是否违反公司法第26条出资期限的规定。
《公司法》第26条规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。公司法明确规定股东分期出资的期限可以是两年，投资公司可以放宽五年，并且没有任何例外条款，那么工商总局的一个部门规章直接将条件提高是否违规呢？
工商总局答记者问时提出：与公司法的一般性规定相比，办法的规定较为严格，主要考虑是为了缩短投资人在实际缴纳出资前同时作为股权公司和被投资公司股东的期限，减少投资人滥用双重股东身份，利用同一股权进行多家公司投资的风险。理由不错，不过这种没有授权的规定是否合适呢？
②一年期限的实务必要性在哪里？
公司设立时股权出资的一年期限看似人性化，实际上小兵却想不到他到底有什么意义。毕竟，在股权出资时我们对股权已经有了明确的限制，必须是没有任何权利瑕疵的股权，那么当股权出资是根本就没有了任何实际出资并过户的障碍，为什么还要有如此的宽限呢，无非给了大家一个犯懒的理由而已。
小兵倒是觉得，这里的一年期限可以这样利用：那就是允许在审批之前或者股权锁定到期之前就股权出资，只是必须在一年之内保证股权到期或审批完毕，不然就要有一定的处罚措施。这样可以既能保证股权出资不会出问题，同时也提高了效率。
③增资必须出资及时到位的考量
公司增加注册资本时，投资人应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。与《公司法》的一般性规定相比，《股权出资登记管理办法》的规定较为严格，主要是为了缩短投资人在实际缴纳出资前，同时作为股权公司和被投资公司股东的期限，减少投资人滥用双重股东身份，利用同一股权进行多家公司投资的风险，实际上投资人以股权出资在实际缴纳前可以对N个公司出资。
（2）股权出资需要及时办理变更登记
如果是非上市公司股权出资，那么需要去工商部门办理变更登记；如果是上市公司股权，那么需要去证券登记机构以及交易所的要求办理变更登记。这里小兵特别需要提醒的是，那就是在实务中一定要及时办理变更登记，不要股权出资做了决议、也做了评估验资就已经万事大吉了，其实最后的一步才是至关重要的，不然前面的都是白瞎。而最后股权变更这一步，又往往是企业或股东最容易忽略的。
至于股权变更的程序和要求，规则第9条做了详细规定：投资人在公司设立时，依法以股权出资的，被投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称，以及出资额、出资方式和出资时间登记。投资人实际缴纳股权出资后，被投资公司应当申请办理实收资本变更登记，被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的，还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。投资人在公司增加注册资本时，以股权实际缴纳出资的，被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的，还应当申请办理有关投资人姓名或者名称，以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。
（3）其他说明
①股权出资的验资报告应当说明股权变更情况、价值评估情况、如果有批准的还需要说明批准情况。
②股权出资需要签署以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺书。
3、我的观点：其他需要探讨的问题
（1）亏损公司股权出资的问题？
这里说的是，如果公司持续亏损净资产已经低于注册资本的情况下能够以股权进行出资？小兵认为，在这种情况下，股东以股权出资并没有障碍，只是在评估股权价值的时候需要更加谨慎，不得故意调高股权的价值从而虚增资本。
（2）股权价值如何评估？
这里，可能就涉及到股权作为一种重要资产的特殊性了。股权的价值不仅体现在注册资本上，更体现在其对应的每股净资产，甚至还要体现公司的持续盈利能力和未来发展趋势。一个企业的价值具有非常综合性的特征，体现了各个层次的因素，甚至包括硬性或软性的因素，股权作为企业的所有权，其价值与企业的价值一脉相承。在这里，小兵提醒诸位，在评估股权价值时，不仅要关注其多层次的因素，同时也要防止借着股权的特殊性而刻意调整股权价值而虚增注册资本的问题。这个时候，评估机构的评估结果就显得至关重要，也对评估机构的职业素养提出了很高的要求。
（3）股权出资再出资的问题
网上曾经流传过一个关于股权出资再出资的探讨，最后形成了一个通过多重投资虚增资本的结论，小兵当时也引用了这个结论。回来简单思考一下，这样的担心或者风险至少从这个层次去考虑应该是不存在的，这样的追问应该是一个伪命题，至于原因是一个简单的产权转移和会计处理的问题，这里就不再详细说明了。
（4）股权出资实务困境
尽管股权出资管理办法已经自2009年之间已经三年多的时间，不过实践中这种出资方式并不常见，这显然与当初主管部门多次调研、呕心沥血推广这个政策的初衷不符。为什么会出现这种情况呢，小兵理解有这样几个因素：①工商局不能与时俱进，对于股权出资会有比较大的抵触情绪，从而导致审批效率较低；②股权作为重要资产的观念并没有深入人心，抱着宁可少一事也不多一事的心态放弃了这种“有些风险”的出资方式；③《股权出资登记管理办法》尽管就有关问题做了明确规定，但是在很多细节上，其可操作性还是不强，导致有些企业不知怎样处理。 |
