中国企业境外投资架构税务风险分析

　　2012年上半年中国经济出现明显的下滑。海外投资成为中国企业走出困境的新视角，也迎合了中国政府“走出去”战略的要求。税务问题成为境外投资项目考量的一个重要因素，试图通过设计投资架构已达到节约税负的目的，与此同时，无论美国、日本等发达国家，还是中国、印度等的新兴经济体国家，都采取了严厉的反避税措施，因此，此种背景下，投资架构的设计就必须更加全面地考虑税务风险问题。本文旨在分析境外投资架构可能面临的税务风险。

　　一、企业所得税法约束风险
　　中国《企业所得税法》的规定，对于海外投资的架构设计会产生重大的影响。根据中国税法规定，由于从事海外投资的中国母公司属于中国“居民企业”，需要就全球收入（包括海外投资取得的股息和资本利得），缴纳25％企业所得税。同时，根据中国《企业所得税法》关于境外所得税抵免的规定，中国企业取得境外的股息、红利等权益性投资收益以及股权转让所得，该项所得在境外实际缴纳的所得税可以在一定限额内，按照“分国不分项”的原则，抵免其中国企业所得税。

　　因此，在直接投资方式下，中国企业从境外被投资企业取得的股息收入，需要在当年计入中国企业的应纳税所得额，缴纳企业所得税；如果未来中国企业退出该投资，则需要在转让被投资企业股权的当年，就资本利得缴纳中国企业所得税。同时，该股息和资本利得在境外缴纳的所得税，可以在一定限额内抵免中国企业所得税。由于中国的企业所得税税率较高，因此，从整体税负以及纳税时间上来看，采用直接投资的方式会产生比较重的税务负担。（直接投资的税负较重。）在间接投资的方式下，未来被投资企业分配的股息，可以暂时保留在海外低税率国家或地区的中间控股公司，暂时不分配到中国母公司，并且如果在“合理商业目的”的前提下，中国母公司可以在中间控股公司的层面上，将该股息再用于其他海外项目的投资，从而在一定程度上实现资金高效利用、递延中国税纳税义务的效果。在投资东道国所得税税率低于中国企业所得税税率的情况下，上述方法可以有效改善集团现金流、降低整体税负。

　　需要注意的是，中国企业还应证明，其投资设立的海外公司的实际管理控制机构在中国境外，从而减少海外公司构成中国居民企业的风险。例如，中国企业应向海外公司派驻人员进行管理，将其高层管理中心设在中国境外；在境外制定关键性决策和相关董事会决议；公司签章、会计记录及账簿也应在中国境外保管；担任外国公司董事和高层管理人员的人士，还应避免其成为中国税收居民。

　　另外，海外投资架构的设计，还需要注意新企业所得税法中“一般反避税条款”的规定：“企业实施其他不具有合理商业目的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”

　　据我们了解，若出现以下情况，很可能成为一般反避税的调查对象：滥用税收优惠；滥用税收协定；滥用组织结构；与避税地公司频繁业务往来；以及不具有合理商业目的的其他商业安排。中国企业在行使投资控股的职能之外，可考虑从事一些实际的经营管理活动，以使控股公司具有实质的商业目的。

　　二、“受控外国公司”风险
　　根据中国《企业所得税法》中关于“受控外国公司”的规定，由中国居民企业单独控制的、或与中国居民共同控制的、设立在实际税负低于12.5％的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该中国居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入，缴纳企业所得税。

　　《企业所得税法》的“实施细则”对上述规定中的“控制”加以明确，意指居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10％以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50％以上股份，或者居民企业和中国居民持股比例虽没有达到上述标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。

　　因此，海外投资架构的设计还需要考虑中国企业设立的海外企业（尤其是中间控股公司）所在地的实际税负是否低于12.5％，以及将利润（例如股息和资本利得）保留在该公司的做法是否具有“合理的经营需要”。

　　中国《企业所得税法》并未对“合理的经营需要？”进行明确定义。在实践中，如果中国企业将其在海外低税率地区设立的中间控股公司定位为某一地区的投资平台，将其取得的投资收益用于该区域其他项目的投资，则有可能被税务局认可为“合理的经营需要”，而无需将利润分配回中国母公司缴纳所得税。

　　一般来讲，那些提供普遍的税收优惠供跨国公司用于经常性避税活动的国家（地区），包括巴哈马、百慕大、开曼、BVI等传统的避税港，容易被认为是实际税率低于12.5％的国家（地区）。如果中国企业在上述国家或地区设立公司，将存在较大的“受控外国公司”风险。

　　但是，由于某些国家（地区）不对股息收入征税（如香港），所以，中国税务机关也有可能认为，中国企业从该地公司取得的股息收入的实际税负低12.5％，从而适用“受控外国公司”的规定。不过，中国税务机关对上述问题尚未下发明确规定。

　　三、中转国税收优惠风险
　　如前文所述，如果将一家中间控股公司设立在与最终投资国存在优惠税收协定条款的国家（地区），那么将会降低股息红利与股权投资所得在最终投资国的税负。但是，我们需要考虑这个中间控股公司收到股息或者股权转让所得、未来汇出股息以及未来母公司转让该中间控股公司的股权，是否需要再缴纳所得税或预提税。

　　在实践中，香港、新加坡、毛里求斯、迪拜（阿联酋）、卢森堡、瑞士、爱尔兰等地都和较多国家存在优惠税收协定，并且对股息和资本利得的所得税规定较为优惠，属于国际上比较常见的中间控股公司设立地点。

　　三、外汇与商业运作风险
　　在设计海外投资架构时，还需要考虑外汇管理方面的限制、未来重组和上市的灵活性、间接投资架构的设立与维持成本等方面因素。

　　根据中国外汇管理的有关规定，境内投资者转让境外投资企业的股份，应当向外汇管理部门提交股份转让报告书，并且需要将所得外汇收益调回境内。但是，在间接的投资架构下，中间控股公司转让被投资企业（或下一层中间控股公司）取得的股权转让所得（外汇收益），是否也必须向中国外汇管理部门报告并调回境内，则没有明确规定。因此，考虑到外汇管理的因素，间接投资方式比直接投资方式在海外资金运作上更具有灵活性。

　　从未来重组和上市的角度上看，在直接投资的方式下，如果中国企业有多个海外投资项目均纳入上市范围，则需要在未来进行大规模的整合与架构重组，在此过程中可能会产生股权转让的相关税负。而通过间接投资方式，在中间控股公司的层面上进行重组，可以在一定程度上减少或避免相关税负，为重组和上市提供便利。

　　此外，设立和维持成本，也是海外投资架构设计时需要重点考虑的一个方面，值得关注的问题包括中间控股公司所在国对当地董事人数、公司注册资本的要求，设立费用和时间，公司建成后是否需要进行年度审计以及中间控股公司所在地的国际声誉（如是否属于经济合作与发展组织的“避税港黑名单”）。

　　另外，很多国际税收协定也对中间控股公司的“商业实质”提出了要求，没有实际商业存在的“纸上公司”，往往无法享受相应的税收协定优惠税率。

　　（作者为北京华税律师事务所主任、税务律师、法学博士、注册税务师、注册会计师）