虚开认定中的致命意见性证据以及应对

来源:增值税公子 作者:赵清海律师 人气: 时间:2021-10-25
摘要:我们认为,司法机关和税务机关应当在查清这些纯粹的事实问题的基础上,依职权认定一些定性方面的问题,而不是基于意见性的证据来认定定性方面的问题。

  涉嫌虚开的案件,有的时候,定性虚开并非是基于事实,而是基于意见性的言辞证据,甚至,有的判决或税务文书,你甚至看不到案件事实本身是什么,充其量只能看到定性的东西。

  一、关于意见证据的定义

  所谓意见证据,是指证人、当事人的猜测性、评论性、推断性的陈述或回答。

  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条规定:证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论,不能作为定案的依据。

  在涉嫌虚开案件中,对于定性类的问题,应当由税务机关、司法机关依职权认定,当事人、证人对此所做的陈述、回答应当作为意见证据予以排除。

  有些案件的虚开判定,办案人员不是认真调查分析事实,而是诱导当事人、证人作出定性性质的陈述或回答,而后据此形成循环论证。即:

  先让当事人、证人相信行为系虚开行为,然后让当事人、证人作出定性性质的陈述或回答,则:

  因为认为是虚开,所以作出定性性质的陈述或回答;又因为作出定性性质的陈述或回答,所以认为虚开。

  实际上,这些言辞证据不过是经过诱导后的,对事实的定性问题所作的猜测性、评论性、推断性的陈述或回答,属于典型的意见证据。

  有些案件中,甚至有诱导当事人、证人承认整个价税合计金额为开票费(或开票费手续费)的情况(按照这种认定,所有的发票开具都是虚开)。

  二、虚开认定中的定性问题以及应对

  (一)是否是开票费(开票手续费)的问题

  开票费是行为已经构成虚开的情况下,对特定事实的定性,当事人、证人对此所做的陈述或回答,均应当认定为意见证据。

  某笔银行流水或资金往来的差额,是否属于开票费性质,应当由税务机关或司法机关根据事实本身依职权认定。

  证人以及当事人在被询问或讯问过程中,如果遇到这类问题,建议直接回答:

  我只负责回答事实方面的问题,至于是否是开票费(开票手续费),这个是定性方面的问题,你们依职权判定。

  (二)关于资金回流的问题

  资金回流也是行为已经构成虚开的情况下,对特定事实的定性,当事人、证人对此所做的陈述或回答,均应当认定为意见证据。

  某笔资金往来是否属于资金回流性质,应当由税务机关或司法机关根据事实本身依职权认定。

  证人以及当事人在被询问或讯问过程中,如果遇到这类问题,建议直接回答:

  我只负责回答事实方面的问题,至于是否是资金回流,这个是定性方面的问题,你们依职权判定。

  (三)银行流水是否为了走账、合同是否是伪造的

  银行流水是否为了走账、合同是否是伪造的,也是定性范畴的问题,系认定虚开的套路性的言辞证据。

  走账这个词语,带有极其强烈的诱导性,即为了虚开而实施的虚假资金往来,是建立在已经定性为虚开的情况下,对银行流水的评论性言辞证据;

  合同是否是伪造的,本来应当审查的是:印章、签名是否存在伪造,但是:

  却经常被滥用来循环论证“因为是虚开,所以合同是伪造的;又因为合同是伪造的,所以是虚开”。此处的合同是伪造的,是建立在已经定性为虚开的情况下,对合同所做的评论性言辞证据。

  证人以及当事人在被询问或讯问过程中,如果遇到这类问题,建议直接回答:

  我只负责回答事实方面的问题,至于合同是否是伪造的,我只负责回答意思表示是否真实、印章签名是否真实等事实问题;至于银行流水是否属于走账,得先清楚走账的具体含义是什么。

  (四)税法意义上的真实交易问题

  税法意义上的真实交易,是税法对交易在税法上的评价和判断,应当由司法机关或税务机关根据事实本身依职权认定。

  实际上,税法意义上是否存在真实交易、真实交易的方向等根本性的问题,有时很多专业人员也非常困难,比如:

  转让市场份额是否属于增值税意义上的真实交易(是否应当开具发票)、合同权利义务的概括转让该如何判断真实交易方向、让与担保下的真实交易判断等等。

  但是办案过程中,不乏有些办案人员,为了认定虚开,诱导当事人承认开票方与受票方之间没有真实交易。

  证人以及当事人在被询问或讯问过程中,如果遇到这类问题,建议:

  如实回答自己根据什么标准来判断真实交易方向,自己是根据什么来判断发票是否应当开具以及开具的方向和内容。

  (五)是否是虚开(是否是买卖发票)的问题

  是否是虚开(是否是买卖发票),本质上是对一个开票行为或受票行为是否是虚开的定性,应当由司法机关或税务机关根据事实本身依职权判定,不宜由证人或当事人自己来判断。

  证人以及当事人在被询问或讯问过程中,如果遇到这类问题,建议直接回答:

  定性的问题自己不予回答,由司法机关或税务机关依职权认定。

  二、虚开认定方面的纯粹事实方面的问题

  现代民商制度中,一个完整的交易流程无非包括四个方面,即:让交易据以进行的形式上的合同关系、对价的支付、标的的交付,发票的开具。

  当事人、证人所做的陈述应当紧密围绕缔约过程、缔结合同的真实意思表示是什么、对价是否如实支付、标的是否如实交付、发票开具是根据什么来开具的,以及:

  如果存在虚假的意思表示,为什么要作出虚假的意思表示,是单独的虚伪意思表示,还是通谋的虚伪意思表示?

  如果是通谋的虚伪虚伪意思表示,是否隐藏其他民事行为?

  如果对价没有如实支付,是否存在正当理由?

  如果标的没有如实交付,是否存在正当理由?

  开具发票如果与税法意义上的真实交易不符,是否基于自认为的真实交易方向开具发票或接受发票?当事人对自认为的真实交易,是否存在合理的理由?

  我们认为,司法机关和税务机关应当在查清这些纯粹的事实问题的基础上,依职权认定一些定性方面的问题,而不是基于意见性的证据来认定定性方面的问题。

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