虚开认定中的致命意见性证据以及应对

　　涉嫌虚开的案件，有的时候，定性虚开并非是基于事实，而是基于意见性的言辞证据，甚至，有的判决或税务文书，你甚至看不到案件事实本身是什么，充其量只能看到定性的东西。

　　一、关于意见证据的定义

　　所谓意见证据，是指证人、当事人的猜测性、评论性、推断性的陈述或回答。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条规定：证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。

　　在涉嫌虚开案件中，对于定性类的问题，应当由税务机关、司法机关依职权认定，当事人、证人对此所做的陈述、回答应当作为意见证据予以排除。

　　有些案件的虚开判定，办案人员不是认真调查分析事实，而是诱导当事人、证人作出定性性质的陈述或回答，而后据此形成循环论证。即：

　　先让当事人、证人相信行为系虚开行为，然后让当事人、证人作出定性性质的陈述或回答，则：

　　因为认为是虚开，所以作出定性性质的陈述或回答;又因为作出定性性质的陈述或回答，所以认为虚开。

　　实际上，这些言辞证据不过是经过诱导后的，对事实的定性问题所作的猜测性、评论性、推断性的陈述或回答，属于典型的意见证据。

　　有些案件中，甚至有诱导当事人、证人承认整个价税合计金额为开票费(或开票费手续费)的情况(按照这种认定，所有的发票开具都是虚开)。

　　二、虚开认定中的定性问题以及应对

　　(一)是否是开票费(开票手续费)的问题

　　开票费是行为已经构成虚开的情况下，对特定事实的定性，当事人、证人对此所做的陈述或回答，均应当认定为意见证据。

　　某笔银行流水或资金往来的差额，是否属于开票费性质，应当由税务机关或司法机关根据事实本身依职权认定。

　　证人以及当事人在被询问或讯问过程中，如果遇到这类问题，建议直接回答：

　　我只负责回答事实方面的问题，至于是否是开票费(开票手续费)，这个是定性方面的问题，你们依职权判定。

　　(二)关于资金回流的问题

　　资金回流也是行为已经构成虚开的情况下，对特定事实的定性，当事人、证人对此所做的陈述或回答，均应当认定为意见证据。

　　某笔资金往来是否属于资金回流性质，应当由税务机关或司法机关根据事实本身依职权认定。

　　证人以及当事人在被询问或讯问过程中，如果遇到这类问题，建议直接回答：

　　我只负责回答事实方面的问题，至于是否是资金回流，这个是定性方面的问题，你们依职权判定。

　　(三)银行流水是否为了走账、合同是否是伪造的

　　银行流水是否为了走账、合同是否是伪造的，也是定性范畴的问题，系认定虚开的套路性的言辞证据。

　　走账这个词语，带有极其强烈的诱导性，即为了虚开而实施的虚假资金往来，是建立在已经定性为虚开的情况下，对银行流水的评论性言辞证据;

　　合同是否是伪造的，本来应当审查的是：印章、签名是否存在伪造，但是：

　　却经常被滥用来循环论证“因为是虚开，所以合同是伪造的;又因为合同是伪造的，所以是虚开”。此处的合同是伪造的，是建立在已经定性为虚开的情况下，对合同所做的评论性言辞证据。

　　证人以及当事人在被询问或讯问过程中，如果遇到这类问题，建议直接回答：

　　我只负责回答事实方面的问题，至于合同是否是伪造的，我只负责回答意思表示是否真实、印章签名是否真实等事实问题;至于银行流水是否属于走账，得先清楚走账的具体含义是什么。

　　(四)税法意义上的真实交易问题

　　税法意义上的真实交易，是税法对交易在税法上的评价和判断，应当由司法机关或税务机关根据事实本身依职权认定。

　　实际上，税法意义上是否存在真实交易、真实交易的方向等根本性的问题，有时很多专业人员也非常困难，比如：

　　转让市场份额是否属于增值税意义上的真实交易(是否应当开具发票)、合同权利义务的概括转让该如何判断真实交易方向、让与担保下的真实交易判断等等。

　　但是办案过程中，不乏有些办案人员，为了认定虚开，诱导当事人承认开票方与受票方之间没有真实交易。

　　证人以及当事人在被询问或讯问过程中，如果遇到这类问题，建议：

　　如实回答自己根据什么标准来判断真实交易方向，自己是根据什么来判断发票是否应当开具以及开具的方向和内容。

　　(五)是否是虚开(是否是买卖发票)的问题

　　是否是虚开(是否是买卖发票)，本质上是对一个开票行为或受票行为是否是虚开的定性，应当由司法机关或税务机关根据事实本身依职权判定，不宜由证人或当事人自己来判断。

　　证人以及当事人在被询问或讯问过程中，如果遇到这类问题，建议直接回答：

　　定性的问题自己不予回答，由司法机关或税务机关依职权认定。

　　二、虚开认定方面的纯粹事实方面的问题

　　现代民商制度中，一个完整的交易流程无非包括四个方面，即：让交易据以进行的形式上的合同关系、对价的支付、标的的交付，发票的开具。

　　当事人、证人所做的陈述应当紧密围绕缔约过程、缔结合同的真实意思表示是什么、对价是否如实支付、标的是否如实交付、发票开具是根据什么来开具的，以及：

　　如果存在虚假的意思表示，为什么要作出虚假的意思表示，是单独的虚伪意思表示，还是通谋的虚伪意思表示?

　　如果是通谋的虚伪虚伪意思表示，是否隐藏其他民事行为?

　　如果对价没有如实支付，是否存在正当理由?

　　如果标的没有如实交付，是否存在正当理由?

　　开具发票如果与税法意义上的真实交易不符，是否基于自认为的真实交易方向开具发票或接受发票?当事人对自认为的真实交易，是否存在合理的理由?

　　我们认为，司法机关和税务机关应当在查清这些纯粹的事实问题的基础上，依职权认定一些定性方面的问题，而不是基于意见性的证据来认定定性方面的问题。