(2022)闽刑终51号 刘某、朱某等走私贵重金属罪、骗取出口退税罪、走私贵重金属罪刑事二审刑事裁定书

　　(二)骗取出口退税事实

　　2017年2月至2020年4月，以被告人刘某勉为首的犯罪团伙将“高性能导线”“工业用高性能传输导线”“数字处理高性能卫星信号导线”“HiFi级高品质DAC音频解码器”等产品佯装成高科技产品报关出口，将黄金部件走私出境并予以销售后，再通过签订虚假合同的方式从香港回流进口被拆卸的输入板等材料，以高报价格、多报数量等欺骗手段虚增配件票价，调整配件与黄金部件的发票价格比率，使涉案产品符合“二八比例”退税政策，进而骗取出口退税。由被告人刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁实际控制或参与管理的山东维塔、福建恒泰、福州维斯特、浙江塔卡士、浙江沐千、嘉兴耀川等公司自行申报出口退税，或由佳佳供应链等代理公司代为申报。

　　在骗取出口退税过程中，刘某勉与朱某新，以及张某成还分别操控、指使他人监测涉案产品的黄金价格占比是否符合“二八比例”退税政策，虚增DAC输入板等材料开票价格，确保黄金部件进项发票金额不超过产品原材料比例的80%。被告人刘某琳明知该团伙实施骗取出口退税的行为，仍积极负责整个犯罪团伙的财务调度，操作境内外关联公司网银转账，制作虚假合同及团伙内部资金、货款等明细记账数据，为骗取出口退税提供财务帮助。

　　截至案发，刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳等人通过自营或代理出口方式，骗取出口退税共计112177937.00元，另有14139735.48元因意志以外原因而未得逞。其中，张某成、周某甲参与骗取出口退税101199450元，另有14139735.48元因意志以外原因而未得逞;刘某宁参与骗取出口退税98420031.31元，另有14139735.48元因意志以外原因而未得逞。

　　原判认定上述事实，除认定走私贵重金属一节已列明证据外，还有以下证据：福州长乐机场海关缉私分局案件线索移送函、佳佳供应链公司出具的退税明细表、退税材料、提取笔录、福建恒泰及福州维斯特库存统计表、交税情况表、银行日记账、“麦诚结算”微信群聊天记录、王某妹分别与张某成、朱某新的微信聊天记录;证人焦某、林某华、王某妹、惠某明、杨某轶、魏某江、张某乙、杨某海、虞某的证言及辨认笔录;被告人刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、刘某琳、周某甲、刘某宁、王某淋的供述和辩解。

　　案发后，张某成、刘某宁、周某甲、刘某爽先后于2020年6月18日至7月7日期间主动向侦查机关投案。刘某勉家属于2020年6月22日代为退出违法所得209814元，刘某爽到案后于2020年7月21日主动退出违法所得款300000元，由侦查机关扣押在案。侦查机关另扣押涉案黄金垫片61枚，各被告人的手机13部、笔记本电脑4台、一体机8台、电脑硬盘9个、移动硬盘1个、公司印章18枚、网银12个、U盾20个、银行卡10张;扣押刘某勉等人向烟台国大公司采购黄金的保证金500000元、佳佳供应链公司预付结汇款640690美元;冻结用于收支货款的福州维斯特公司中国银行41××××××12账户以及中国农业银行1316××××7715账户款项共计3278776.74元、宁波麦诚公司宁波银行5301××××9728账户款项10373.05元、用于本案工资接收发放而使用的李某龙名下中信银行6217××××4238账户款项39733.06元、刘某琳名下中国银行6216××××6750账户款项2474.1元。一审审理期间，刘某勉检举揭发翟某走私贵重金属犯罪事实，经查证属实;王某斌通过其辩护人于2021年10月9日预缴罚金100000元。

　　原判认定上述事实的证据有：抓获经过、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、协助冻结财产通知书、福州长乐机场海关关于违法所得的情况说明、核实刘某勉举报情况材料、关于对刘某勉举报线索的反馈材料、起诉意见书等、福建省财政票据(电子)、询问笔录、刘某勉、李某龙前科刑事判决书。

　　原判认为：被告人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、张某忠、刘某琳、刘某爽、霍某光、王某斌、王某淋走私国家禁止出口的黄金部件，情节特别严重，其行为均已构成走私贵重金属罪。其中，被告人刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳、霍某光、王某斌走私出口黄金部件2917.45855千克，价值人民币808240741.1元;被告人张某忠参与走私出口黄金部件2803.49335千克，价值人民币770091748.6元;被告人周某甲、张某成参与走私出口黄金部件2642.89825千克，价值人民币723523002.7元;被告人刘某宁参与走私出口黄金部件2587.44995千克，价值人民币708520319.24元;被告人刘某爽参与走私出口黄金部件2173.26995千克，价值人民币598710268.1元;被告人王某淋参与走私出口黄金部件976.5259千克，价值人民币274864149.4元。被告人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳以欺骗手段骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为均已构成骗取出口退税罪。其中，被告人刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳实际骗取出口退税人民币112177937.02元，被告人周某甲、张某成参与实际骗取出口退税人民币101199450元，被告人刘某宁参与实际骗取出口退税人民币98420031.31元。被告人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳均一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳在骗取出口退税过程中另有人民币14139735.48元因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，对其在处罚较重的本案既遂数额对应的法定刑幅度内酌情从重处罚。在走私贵重金属的共同犯罪中，被告人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁起主要作用，系主犯;被告人张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、刘某琳、王某淋起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。在骗取出口退税的共同犯罪中，被告人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁起主要作用，系主犯;被告人刘某琳起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人张某成、刘某宁、刘某爽犯罪以后自动投案，如实供述自己及同案犯的罪行，系自首，可以从轻处罚;被告人周某甲自动投案，可以酌情从轻处罚。被告人朱某新、李某龙如实供述部分犯罪事实，被告人周某甲、张某忠、王某斌如实供述主要犯罪事实，被告人刘某琳、霍某光、王某淋如实供述全部犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某琳、刘某爽、霍某光、王某淋在审查起诉阶段认罪认罚，被告人周某甲、张某成、刘某宁、张某忠、王某斌在审判阶段认罪认罚，可以从宽处理。被告人刘某爽退出部分违法所得，被告人王某斌预缴部分罚金，可以酌情从轻处罚。被告人刘某勉提供重要线索从而得以侦破其他可能判处无期徒刑以上刑罚案件，具有重大立功表现，刘某勉如实供述部分犯罪事实，其家属代为退出部分违法所得，前述量刑情节予以确认。综合全案犯罪的次数、数量、金额、持续时间，各被告人在共同犯罪中的地位作用及相关量刑情节，刘某勉罪行社会危害性极大，罪责极其严重，对其所犯走私贵重金属罪不足以从轻、减轻处罚，但可对其所犯骗取出口退税罪予以从轻处罚;对被告人朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁所犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪均予以从轻处罚;对被告人刘某琳所犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪均予以减轻处罚;对被告人张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、王某淋所犯走私贵重金属罪予以减轻处罚。公诉机关对被告人刘某爽、霍某光、王某淋的量刑建议适当，予以采纳;经庭后调整，对仅具备一个减轻处罚情节的刘某琳各罪均减轻两档处罚的量刑建议仍然明显不当，但数罪并罚决定执行刑罚的量刑建议适当，故予以部分采纳。相关对刘某勉、周某甲从轻、减轻处罚的辩护意见予以部分采纳;对朱某新、刘某宁从轻处罚的辩护意见，对刘某琳、张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、王某淋从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳;对张某成减轻处罚的辩护意见不予采纳。依法作出判决：

　　一、被告人刘某勉犯走私贵重金属罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三百万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币六千万元;决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币六千三百万元。

　　二、被告人朱某新犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处没收个人财产人民币一百三十万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处没收个人财产人民币一千三百万元;决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人财产人民币一千四百三十万元。

　　三、被告人李某龙犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处没收个人财产人民币一百三十万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处没收个人财产人民币一千三百万元;决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人财产人民币一千四百三十万元。

　　四、被告人周某甲犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处没收个人财产人民币一百二十万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处没收个人财产人民币一千二百万元;决定执行有期徒刑十七年十一个月，并处没收个人财产人民币一千三百二十万元。

　　五、被告人张某成犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑十年三个月，并处没收个人财产人民币一百一十万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年一个月，并处没收个人财产人民币一千一百万元;决定执行有期徒刑十五年十个月，并处没收个人财产人民币一千二百一十万元。

　　六、被告人刘某宁犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑十年三个月，并处没收个人财产人民币一百一十万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年一个月，并处没收个人财产人民币一千一百万元;决定执行有期徒刑十五年十个月，并处没收个人财产人民币一千二百一十万元。

　　七、被告人张某忠犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币三十四万元。

　　八、被告人刘某琳犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元;犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元;决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。

　　九、被告人刘某爽犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十七万元。

　　十、被告人霍某光犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十五万元。

　　十一、被告人王某斌犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二十四万元。

　　十二、被告人王某淋犯走私贵重金属罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

　　十三、继续向刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁共同追缴本案走私贵重金属犯罪中违法所得808240741.1元，骗取出口退税犯罪中违法所得112177937.02元，上缴国库。其中，对周某甲、张某成走私贵重金属犯罪违法所得追缴数额以723523002.7元为限，骗取出口退税犯罪违法所得追缴数额以101199450元为限;对刘某宁走私贵重金属犯罪违法所得追缴数额以708520319.24元为限，骗取出口退税犯罪违法所得追缴数额以98420031.31元为限。扣押在案的刘某勉相关款项209814元由扣押机关上缴国库，冲抵其应缴违法所得。

　　十四、继续追缴刘某爽违法所得940000元，张某忠违法所得1292000元，霍某光违法所得706843.2元，王某斌违法所得706843.2元,刘某琳违法所得340000元，王某淋违法所得340000元，上缴国库。其中，扣押在案的刘某爽于侦查阶段退出的款项300000元由扣押机关上缴国库，冲抵其应缴违法所得。

　　十五、扣押在案的黄金垫片61枚，予以没收，由扣押机关依法处理。

　　十六、扣押在案的各被告人手机13部、笔记本电脑4台、一体机8台、电脑硬盘9个、移动硬盘1个，公司印章19枚、网银12个、U盾20个，由扣押机关予以没收，上缴国库。

　　十七、扣押在案的刘某勉等人向烟台国大公司采购黄金的保证金人民币500000元，佳佳供应链公司预付结汇款640690美元;冻结在案的福州维斯特公司中国银行41××××××12账户及中国农业银行1316××××7715账户人民币共计3278776.74元，宁波麦诚公司宁波银行5301××××9728账户人民币10373.05元，李某龙名下的中信银行6217××××4238账户人民币39733.06元、刘某琳名下的中国银行6216××××6750账户人民币2474.1元;前述款项及孳息由扣押、冻结机关予以没收，上缴国库。

　　上诉人刘某勉及其辩护人提出：1.本案走私贵重金属与骗取出口退税虽侵犯不同法益，但二者是紧密、高度伴随的“手段与目的”关系，是基于同一犯罪目的的整体行为，应当依照有关司法解释规定，择一重罪即骗取出口退税罪处罚，原判予以数罪并罚系重复评价。境内金价高于香港，如考虑在香港出售黄金的下水(手续费)损耗以及厂房租赁、员工工资等一系列成本，走私黄金到香港出售客观上不具有盈利可能，必然亏损，故刘某勉在走私环节并无获利故意，需从整体上判断获利可能性，对两罪作出整体评价。走私黄金所获外汇，是申报退税的必要条件，没有黄金出售就没有大量外汇，更无法退税;海运版产品虽无黄金，但退税时所需外汇份额源于空运版产品中的黄金销售，无论哪种运输方式，走私黄金都是骗取出口退税必不可少的条件。2.原判未考虑采购黄金、租赁、装修厂房、员工开支、股东分红、请客吃饭、水电费用等成本，以及循环进口输入板过程中在进口环节交还给国家的税款约2500万元，将走私黄金的价值8亿余元、骗取出口退税1.1亿余元全额视为违法所得予以追缴不当。3.刘某勉具有重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚，原判未对走私贵重金属罪予以从宽处罚，仅对骗取出口退税一罪予以从轻处罚，违反了刑法第六十八条关于重大立功表现“可以减轻或者免除处罚”的规定，属适用法律错误。综上，恳请二审依法予以改判。刘某勉的辩护人还提出：1.刘某勉所骗取的出口退税款中，黄金等原材料对应的增值税款均已实际缴纳，输入板在进口环节以及国内关联公司的交易环节均已实际缴纳了增值税，属于实际缴纳税款后又骗回，依照刑法第二百零四条第二款规定，应以逃税罪定罪处罚。2.刘某勉上诉时同时举报了四川云背篓科技集团有限公司郑某、冯某的犯罪事实，如查证属实，应依法认定立功表现，予以减轻处罚。

　　上诉人朱某新及其辩护人提出：1.走私黄金到香港销售，扣除“下水”、加工费、损耗等，必然是赔钱、亏损的，不存在差价，盈利只能靠骗取出口退税;不含黄金的海运版产品不能单独完成骗取出口退税，黄金是否出口、销售，与能否骗取出口退税存在必然、直接的联系，故本案属单一犯罪而非二罪。刘某勉让微信群的成员下载手机软件，关注境外黄金大盘价格，动机是让股东对每批黄金从采购到销售的账目情况有所参考，也是对操作人员的监督，防止不必要的猜疑;如果金价大幅下跌造成大额亏损，刘某勉作为最大股东，一定会影响情绪，不能佐证走私黄金能够盈利。2.朱某新在审查起诉和一审审理期间对犯罪事实供认不讳，悔罪态度真诚，应当认为其认罪认罚。综上，原判判处朱某新有期徒刑十九年，并处没收个人财产一千四百三十万元，量刑过重，恳请二审依法予以改判。朱某新的辩护人还提出，朱某新在本案共同犯罪中仅负责部分业务，听命行事，作用较小;30万元出资的本意只是借款，且多次提出退股，主观恶性较小，应认定为从犯。