(2022)闽刑终51号 刘某、朱某等走私贵重金属罪、骗取出口退税罪、走私贵重金属罪刑事二审刑事裁定书

　　上诉人李某龙及其辩护人提出：李某龙等人选择黄金作为走私对象，系因黄金体积小、价值高，到港后方便流通变现，黄金的高价值也使退税金额更高;如果确以走私黄金为目的，必然会选择一个金价常年高于内地的国家或者地区作为销售地，故李某龙对黄金销售并无贪利动机，其目的只是骗取高额出口退税，而非走私黄金;李某龙走私、销售黄金，无论盈利与否，都应按照手段与目的的牵连关系以骗取出口退税罪一罪处理。请求二审依法予以改判。

　　上诉人张某成及其辩护人提出：1.从内地采购黄金到香港出售，扣除为循环进出口而缴纳输入板20%进口税款、其他成本以及“下水”，多数情况下都是亏损，亏多赚少;如无退税，上诉人的走私行为将处于亏损，不具有单独存在可能性和必要性;之所以选择出口黄金，系因黄金的高价值、高流通性，可加速回笼资金以及获取更多退税款;张某成关注国际金价走势，目的是确认黄金与其他原材料价值是否控制在“二八比例”内，并根据金价波动调整其他原材料的申报价格，主观目的仍是满足申报出口退税的条件;张某成参与的走私贵重金属与骗取出口退税是手段与目的的关系，仅有骗取出口退税一个牟利目的，本案只能以骗取出口退税一罪论处。2.拆卸后的输入板通过关联公司进口国内重复使用，在进口环节已向国家缴纳20%的税额，故此部分税额应当在骗取出口退税的犯罪既遂数额中予以扣减。3.张某成向刘某勉提供资金时未约定具体分红，刘某勉仅答应等赚了钱会还，主观上认为是借款，起初并未明确是借款还是入股，直至2018年4月在北京开会才确定张某成入股，此前的股东身份处于不确定状态，即使认定张某成为股东，也应当从2018年4月起算。张某成在恒泰、维斯特二公司仅负责审核财务报销，需要向朱某新汇报工作，充其量只是中层领导，并非负责人，且仅参与几个月时间，并未全程参与，故张某成应认定为从犯。综上，恳请二审依法予以改判。

　　上诉人周某甲及其辩护人提出：1.在没有退税情况下，单纯走私黄金出境必然亏损，故走私黄金不具有单独存在的可能性，上诉人是在同一牟利目的驱使下，连续实施了数个存在“手段与目的”关系的行为，故应以牟利目的直接指向的骗取出口退税罪从重处罚，原判以走私贵重金属和骗取出口退税两罪并罚错误，导致对伪装贸易这一事实重复评价。2.原判认定周某甲为主犯错误。周某甲只是一个名义上的管理者，其地位、作用充其量只是一个高管，没有涉及公司核心、关键环节，没有参与出口退税，不足以证明其在共同犯罪中的作用较大，应认定为从犯。3.原判否认周某甲的自首情节错误。周某甲投案后已主动交代了主要犯罪事实，仅仅坚持认为270万元中200万元系借款而非投资款，属于对行为性质的辩解，并未不如实供述，应当依法认定其有自首情节。4.周某甲在审查起诉阶段即已签订认罪认罚具结书，并非在审判阶段才认罪认罚。综上，请求二审依法予以改判。

　　上诉人刘某宁及其辩护人提出：1.刘某勉走私团伙利用黄金走私出口，一是资金回流较快，二是可享受更多出口退税，在无退税情况下，走私黄金出境不可能获利，走私黄金不具有单独存在的可能性;采购黄金的进项发票和出口结汇，是申报出口退税的必要材料，出口黄金所得结汇款，是支撑下一轮骗税行为的启动资金，空运版产品需要安装两套黄金组件，用以补充海运版产品进项发票和结汇，否则无法申报退税;上诉人无法从手机下载的软件判断国际黄金价格走势，更无力操控和决定价格涨跌。上诉人绝无走私黄金出境的主观故意、销售黄金牟利的目的，将黄金出口、销售、结汇，与骗取出口退税相互依附、直接关联，前者是后者的必要手段，二者构成手段与目的的关系，故走私贵重金属罪不能成立，本案应以骗取出口退税一罪处罚。2.相较于同案的其他主犯，刘某宁在全案参与时间较短，投资款实为被动的资助，所起作用较小，涉案金额最少，请求二审重新认定刘某宁应当承担的法律责任，改判较轻刑罚。

　　上诉人张某忠及其辩护人提出：1.张某忠直至被抓获前都未意识到自身行为涉嫌走私犯罪，并非明知故犯;张某忠不是故意出资资助走私，只是出借20万元给刘某勉，基于对大学同学关系的信任，未约定利息、未要求出具借据。2.在香港的王某斌、霍某光、张某忠三人之间并无组织、领导关系，三人的职能相同，受刘某勉、朱某新等人直接指使安排，张某忠与刘某勉的公司之间是雇佣关系而非入伙，张某忠在岗期间参与程度与王某斌、霍某光等人大致相当，角色地位低于刘某琳等人，原判将其认定为管理者不当。3.张某忠在审查起诉阶段未签署认罪认罚具结书，系认为一旦签署就无法在庭审中发表辩护意见，不愿法官认为其出尔反尔、不诚信，故在庭审发言后表达愿意认罪认罚的态度。综上，张某忠在确实不知情的情况下参与犯罪活动，请求二审从宽量刑。

　　上诉人霍某光及其辩护人提出：1.霍某光2017年5月转账给刘某勉的10万元系借款，年利率30%，并非投资款，霍某光与刘某勉2017年5月微信聊天记录中有借款证明，可予佐证。2.霍某光在全案中所得工资、补贴、奖金共计45.8万元，原判认定的违法所得不准确。3.原判并未认定霍某光并未接替张某忠管理香港事务，应当据此对公诉机关的原有量刑建议予以减让。4.霍某光在本案中起次要作用，系从犯;在审查起诉阶段认罪认罚，有积极缴纳罚金和退出上述45.8万元违法所得意愿，请求二审进一步从宽处罚。

　　上诉人王某斌及其辩护人提出：1.王某斌2018年2月至7月期间被调到北京的华网新势力文化传媒有限公司工作，在此期间领取北京分公司的工资每月八千元;碍于情面未退出微信工作群，但未发言，被张某忠踢出其组建的“驻港部队”微信群;因帮助刘某勉办理有关事项故产生有关报销;因去深圳办理户口事宜、顺便去香港购物，但未参与走私;虽依然听命于刘某勉，但与走私贵重金属无任何关联，亦未参与，王某斌与该团伙短暂脱离关系，违法所得亦相应地少于原判认定的70余万元之多。原判认定王某斌全程参与走私出口黄金8亿余元不当。2.王某斌在香港三人组中只起辅助、次要作用，地位仅高于普通工人，属于情节较轻的从犯。王某斌在审判阶段认罪认罚，预缴罚金10万元，请求二审予以改判。

　　上诉人刘某琳及其辩护人提出：1.刘某琳缺乏财务、贸易相关知识，缺乏社会经验和法律意识，出于对哥哥刘某勉的信任，未多加探究行为是否合法，没有犯罪的主观故意。2.刘某琳在公司无组织领导权、实际控制权，无实际职位，未管理任何员工，未出资、无股份、分红、奖金，仅赚取固定工资，违法所得数额亦无原判认定那么多;未参与谋划、协商，无话语权，只是远程接收指令，听令操作。原判认为公诉机关的量刑建议明显不当且不采纳，但未说明理由和依据。请求二审给予从宽处罚。刘某琳的辩护人还提出，1.在无退税的情况下，涉案公司基本处于实质上的亏损，收益来源于出口退税，走私黄金因金价波动偶有获利属于偶然现象，如以两罪并罚将导致对伪装贸易实施重复评价，应以牟利目的直接指向，以骗取出口退税一罪从重处罚。2.刘某勉所骗取的出口退税款中，黄金等原材料对应的增值税款均已实际缴纳，输入板在进口环节以及国内关联公司的交易环节均已实际缴纳了增值税，属于实际缴纳税款后又骗回，依照刑法第二百零四条第二款规定，应以逃税罪定罪处罚。

　　福建省人民检察院审查意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

　　经二审审理查明，原判认定上诉人刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁、刘某琳犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪,上诉人张某忠、霍某光、王某斌、原审被告人刘某爽、王某淋犯走私贵重金属罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的各项证据均经原审庭审举证、质证，并在原审刑事判决书中逐项列明，本院依法予以确认。

　　针对各上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，根据审理查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：

　　(一)上诉人刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁、刘某琳及其辩护人提出，本案上诉人走私黄金到香港出售必然亏损，故上诉人实施走私贵重金属行为并无牟利目的，走私贵重金属完全依附和服务于骗取出口退税，二者系手段和目的关系，应按照牵连犯的处罚原则，以骗取出口退税罪定罪处罚。

　　经查：

　　1.在案证据体现：⑴提取在案的《对账单》、“港交会”微信群聊天记录、《2020出售明细》《阻击-01专案证据关联表》等证据证明，走私黄金到香港销售，盈亏互现，并非绝对。⑵提取在案的微信聊天记录证明，刘某勉让其他群成员下载App关注境外地区的黄金大盘价格，和于某在群内商量黄金价格，让张某忠制作黄金价格走势图，每日记录、制作概率分布表，朱某新在群里发言“虽然我们做的是芯片销售为主的生意，但从表面上还是要形成整体的产品”，另让刘某爽下载24KPP手机App关注黄金定价。⑶证人王某宝、王某良的证言及霍某光、刘某琳、刘某宁、刘某爽、张某忠供述，均证明走私黄金拆解销售可以获利。证人刘某的证言证明，刘某勉的生意和金价有关系，有时候黄金价格下跌，刘某勉的情绪比较低落。⑷刘某勉、朱某新、李某龙在侦查阶段接受海关缉私、经侦讯问时亦多次供认“拆解黄金销售”、走私黄金和骗取出口退税“两部分利润加起来比较可观”“有两个赢利点”等内容。上述证据相互印证，反映出刘某勉等上诉人将黄金走私到香港出售，对于黄金价格走势保持密切关注，主观上呈现出希望获利的追求和期待，客观上也并非如上诉人所言绝对、必然亏损。

　　2.判断实施某种行为是否具有牟利目的，应当立足于该行为自身的营利属性，而非不同行为人基于不同考虑、运用不同手段所产生的实际结果。走私犯罪分子通常需要将非法进出境的货物、物品出售，以此牟取非法经济利益。但行为人主观上有无牟利的目的，与其能否获利、获利多少的客观结果，是两个不同层面的范畴;况且，“以牟利为目的”并非成立走私贵重金属罪的要件，行为人只要未取得许可，逃避海关监管，将贵重金属非法运输、携带、邮寄进出境，即已构成该罪,侵害特定法益的社会危害结果已然形成;至于走私既遂之后，行为人进一步出售走私货物，属于犯罪构成要件之外的事实，其实际获利与否、获利多少的结果，既不影响定罪，也无法否定其行为追求经济利益的动机，不应作为评判是否与其他犯罪构成牵连关系的因素。

　　3.本案走私贵重金属行为与骗取出口退税行为，仅在客观上有所关联，但不构成刑法意义上的牵连犯。两个犯罪行为是否按照牵连犯处理，不是在个案中简单看二者是否存在“手段-目的”关系，而应从抽象层面审查此种手段和目的是否具有类型化、高度伴随的牵连关系。一方面，走私黄金出境，并不当然导致骗取出口退税的结果发生。上诉人实施的前行为终了之后，可以不再继续实施后行为，并非不具有期待可能性;另一方面，骗取出口退税也并不当然依赖于走私黄金出口。本案中，海运版产品没有镶嵌黄金垫片(相应的黄金叠加于空运版产品)，同样顺利申报退税。实务中不乏直接虚构货物出口事实，操纵境内外关联公司走账，制造表面付汇假象，再以另行购买的增值税专用发票骗取出口退税的情形。故走私贵重金属并非骗取出口退税的必要条件。从逻辑上，前者成立未必导致或者促使后者成立，后者成立未必依赖或者肇因于前者。上诉人将客观上可以分离、独立发生的两种行为，人为、强行赋予“手段-目的”关系，不能认定为牵连犯。至于《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的择一重罪处罚规则，理由在于虚开增值税专用发票与骗取出口退税之间具有高度伴随的牵连关系，且税务机关退还出口企业的税款正是虚开的增值税专用发票上记载的进项税额，两行为可能给国家税收利益造成的损失实质性指向同一财产。走私贵重金属与骗取出口退税则不存在此种牵连关系。

　　4.即使刑法意义上的牵连犯，亦非一律择一重罪处罚，如何处理归根结底取决于罪责刑是否相适应。牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释不乏数罪并罚的规定。但不能以法律、司法解释未明确规定并罚为由，得出必须择一重处的结论。如以重罪处罚，足以实现对行为人的惩罚，并罚可能导致处罚过度，则择一重罪处罚即可;反之，如仅以一罪处罚，不能全面、完整评价行为的社会危害性，则宜采并罚规则。两行为虽然存在手段与目的的牵连关系，但分别造成严重危害后果，法定刑幅度相当，以其中任一罪名都难以单独评价两方面社会危害性时，则确有必要予以并罚。

　　综上，刘某勉等上诉人实施的走私贵重金属行为与骗取出口退税行为，不符合刑法上牵连犯的本质特征;且其走私行为导致接近3吨、价值8亿余元的黄金流失境外，仅以骗取出口退税一罪处罚，无法涵盖对走私行为所侵害法益的评价，罪责刑不相适应。因此，原判以走私贵重金属和骗取出口退税两罪予以并罚是正确的。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(二)上诉人刘某勉、刘某琳的辩护人提出，刘某勉所骗取的出口退税款中，黄金等原材料对应的增值税款均已实际缴纳，输入板在进口环节以及国内关联公司的交易环节均已实际缴纳了增值税，属于实际缴纳税款后又骗回，依照刑法第二百零四条第二款规定，应以逃税罪定罪处罚。

　　经查：依照刑法第二百零四条第二款规定，犯罪主体必须是针对涉案的税款负有缴纳义务的特定纳税人，且必须在向税务机关实际缴纳了该部分税款之后，再采取第一款规定的欺骗手段骗回税款，方能以逃税罪定罪处罚。本案中，对于申报出口退税的进项发票上记载的进项税额，依法承担纳税义务的主体是作为开票方的前一手经营者;刘某勉团伙控制的公司向前一手经营者支付价款并取得进项发票的行为，不属于增值税纳税义务人“缴纳税款”的行为。综上，此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(三)上诉人朱某新及其辩护人提出，朱某新在本案共同犯罪中仅负责部分业务，听命行事，作用较小;30万元出资的本意只是借款，且多次提出退股，主观恶性较小，应认定为从犯;上诉人张某成及其辩护人提出，张某成在恒泰、维斯特二公司仅负责审核财务报销，需要向朱某新汇报工作，充其量只是中层领导，并非负责人，且仅参与几个月时间，并未全程参与，故张某成应认定为从犯。上诉人周某甲及其辩护人提出，原判认定周某甲为主犯错误。周某甲只是一个名义上的管理者，其地位、作用充其量只是一个高管，没有涉及公司核心、关键环节，没有参与出口退税，不足以证明其在共同犯罪中的作用较大，应认定为从犯。