(2022)闽刑终51号 刘某、朱某等走私贵重金属罪、骗取出口退税罪、走私贵重金属罪刑事二审刑事裁定书

　　经查：综合本案各被告人的供述，涉案公司财务人员、单证员、车间工人的证言，《集团财务群》微信聊天记录，刘某琳统计的出资情况表、银行流水、《投资明细》等证据证实：

　　1.上诉人朱某新系指挥者、实施者、股东之一，主要负责犯罪团伙国内端生产、进出口管理、财务管理，指挥走私黄金制品所有环节，出资30万元入股犯罪团伙从事犯罪活动。具体是：朱某新对刘某勉负责，除决策以外事务由朱某新跟进执行;参与黄金采购洽谈、模具定样，安排、指导公司财务人员调整黄金和输入板等配件材料的价格，使出口产品符合二八比例;同刘某勉参与出口代理公司的洽谈，安排、指导单证员填报出口材料、联络代理公司;指导刘某琳收付资金;听取在港人员向其汇报黄金接收、销售的情况等行为。

　　2.上诉人张某成系产品策划者、股东之一，负责产品配件和贴片机的采购，根据刘某勉的指令开发、设计更为隐蔽的音频解码器替换高性能导线用以走私黄金制品，中途接替他人负责福建恒泰公司、福州维斯特公司的财务管理，出资195万元入股犯罪团伙从事犯罪活动，2019年4月退出犯罪团伙。具体是：张某成在犯罪初期采购除黄金以外的原配件，采购贴片机用于掩盖犯罪行为、应付行政执法检查;走私初期产品为高性能导线，刘某勉为规避同行多使用同种产品隐含的风险，指使张某成找寻替代产品，张某成设计出音频解码器，并通过“刨根问底儿”微信群沟通开发情况，提出相关说辞应对报关时的海关检查;听取王某妹在中后期入职维斯特公司担任会计时汇报财务工作，就资金拨付、价格调整等财务事项向王某妹发出指令。

　　3.上诉人周某甲系管理者、股东之一，主要负责浙江沐千公司、嘉兴耀川公司走私黄金制品的全面管理，出资270万元入股犯罪团伙从事犯罪活动，2019年4月退出犯罪团伙。具体而言，银行流水证明2017年3月至5月周某甲向刘某勉控制的账户共计汇入270万元，与其妻子邢某的证言印证，周某甲辩护人提交银行流水中2017年5月1日周某甲收到岑某斌转账50万元，次日将款项转入刘某账户，并附言“周某甲投资浙江沐千工贸有限公司投资”;结合同案犯张某成、朱某新及周某甲本人的供述，足以证实其出资270万元入股。同案犯的供述，工厂园区管理人员的证言，浙江沐千、耀川公司的财务、单证员的证言，证实周某甲参与两家公司的组建筹备、黄金采购，对公司生产、出口、运营、申报退税进行管理，并负责公司与监管执法部门的外联工作。

　　综上，上诉人朱某新、张某成、周某甲等人，经通谋实施走私贵重金属和骗取出口退税犯罪，共同出资、共享收益，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(四)上诉人张某成及其辩护人提出，张某成向刘某勉提供资金时未约定具体分红，刘某勉仅答应等赚了钱会还，主观上认为是借款，起初并未明确是借款还是入股，直至2018年4月在北京开会才确定张某成入股，此前的股东身份处于不确定状态，即使认定张某成为股东，也应当从2018年4月起算;上诉人张某忠及其辩护人提出，张某忠直至被抓获前都未意识到自身行为涉嫌走私犯罪，并非明知故犯;张某忠不是故意出资资助走私，只是出借20万元给刘某勉，基于对大学同学关系的信任，未约定利息、未要求出具借据。上诉人霍某光及其辩护人提出，霍某光2017年5月转账给刘某勉的10万元系借款，年利率30%，并非投资款，霍某光与刘某勉2017年5月微信聊天记录中有借款证明，可予佐证。

　　经查：1.在案证据证实，张某成早在2017年初即已参与犯罪，其供述“刘某勉一开始都是以借钱的名义让其出资，给的利息很高”，对于侦查机关告知自2017年2月至2019年3月其退出犯罪期间涉嫌走私黄金的重量和价值不持异议。张某忠2017年3月根据刘某勉安排到福州维斯特公司上班，同年4月转账20万元用作启动资金，其供认明知刘某勉表面上是国际贸易，目的是将黄金走私到香港进行销售，赚取差价，另外还可以骗取出口退税，主观上具有走私犯罪的故意。霍某光明确供认：2017年初刘某勉带其到香港以世嘉环球公司名义与香港贺利氏公司洽谈，目的就是把从国内走私过来的黄金卖给贺利氏;同年2月刘某勉让其到香港接收解码器，进行拆卸寄回内地;2017年四五月，其听说刘某勉在香港开展业务缺少启动资金，希望大家向他投些钱，其就主动找到刘某勉，交给他10万元人民币现金，此后陆续收取利息、奖金。2.刑法第一百五十六条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”即，只要与走私罪犯通谋，具有共同走私的犯罪故意，向走私犯罪分子提供资金支持，不论采取入股还是贷款、借款等形式，均属对走私犯罪提供资金支持，促进了犯罪结果发生，不论获利形式是借款利息还是股份分红，都是通过实施犯罪行为获取的违法所得，在罪责评价上没有本质区别，应以走私共犯论处。故此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(五)上诉人周某甲及其辩护人提出，原判否认周某甲的自首情节错误。周某甲投案后已主动交代了主要犯罪事实，仅仅坚持认为270万元中200万元系借款而非投资款，属于对行为性质的辩解，并非不如实供述，应当依法认定其有自首情节。

　　经查，上诉人周某甲于2020年6月23日主动到案前，侦查机关已通过同案犯供述、银行流水、微信聊天记录等证据掌握其主要犯罪事实;周某甲到案后，在前两次讯问中避重就轻，否认主观故意、出资入股及自身职能等主要事实，对于黄金部件的用途、犯罪流程、微信聊天记录内容等情况辩称不知。周某甲虽有自动投案情节，但在办案机关已掌握其主要犯罪事实的情况下，未及时如实交代自己罪行，依法不能认定为自首。综上，此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(六)上诉人张某忠及其辩护人提出，在香港的王某斌、霍某光、张某忠三人之间并无组织、领导关系，三人的职能相同，受刘某勉、朱某新等人直接指使安排，张某忠与刘某勉的公司之间是雇佣关系而非入伙，张某忠在岗期间参与程度与王某斌、霍某光等人大致相当，角色地位低于刘某琳等人，原判将其认定为管理者不当。

　　经查，微信聊天记录、霍某光及王某斌的供述等证据证实，张某忠组建了“驻港部队”微信群，群成员除了霍某光、王某斌以外还有其他拆解工人，张某忠在群内发布消息，内容涉及货物收发的指令、提示及人员调度，霍某光在2017年7月5日也称呼张某忠为“领导”;张某忠在退出犯罪之前记录备用金明细账，霍某光曾以电子邮件形式向张某忠发送工作周报;霍某光、王某斌均供认张某忠是该二人的领导;朱某新组建张某忠、霍某光、王某斌的临时微信群，在群内告知报销事宜，并交代张某忠通知其他工人。综上，张某忠在本案共同犯罪中的地位明显高于霍某光、王某斌，原判认定正确。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(七)上诉人霍某光及其辩护人提出，霍某光在全案中所得工资、补贴、奖金共计45.8万元，原判认定的违法所得不准确。

　　经查，原判对于包括上诉人霍某光在内的涉案人员的投资分红，以其各自供述，结合调取在案的银行流水加以印证认定;对于霍某光等人的工资和补贴，根据各自供述，从时间段和汇率两个方面已就低认定，并无不当。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(八)上诉人王某斌及其辩护人提出，王某斌2018年2月至7月期间被调到北京的华网新势力文化传媒有限公司工作，在此期间领取北京分公司的工资每月八千元;碍于情面未退出微信工作群，但未发言，被张某忠踢出其组建的“驻港部队”微信群;因帮助刘某勉办理有关事项故产生有关报销;因去深圳办理户口事宜、顺便去香港购物，但未参与走私;虽依然听命于刘某勉，但与走私贵重金属无任何关联，亦未参与，王某斌与该团伙短暂脱离关系，违法所得亦相应地少于原判认定的数额。原判认定王某斌全程参与走私出口黄金犯罪不当。

　　经查，微信聊天记录、银行流水、《工资表》《集团财务支出详情》等证据相互印证证实，王某斌在2018年2月至7月期间虽不在香港，但与犯罪团伙仍保持联系，与刘某勉控制的账户发生十余笔资金往来，继续领取工资，报销机票、车票、餐费等;王某斌于2018年7月20日收到刘某勉控制的刘某账户转账20万元，其供认该款是2017年出资10万元的本金和奖金。在上述期间，王某斌既未向同案人明确表达退出共犯关系的意思，也没有采取积极有效的措施消除自身对后续犯罪的原因力和影响力，未与犯罪团伙形成有效脱离，2018年7月之后其回到“原岗位”的事实充分表明其并无真心退出犯罪的意愿。故2018年2月至7月期间相应的犯罪数额及违法所得数额不能予以剔除。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(九)上诉人刘某琳及其辩护人提出，刘某琳缺乏财务、贸易相关知识，缺乏社会经验和法律意识，出于对哥哥刘某勉的信任，未多加探究行为是否合法，没有犯罪的主观故意。

　　经查，在案证据证实，刘某琳明知刘某勉团伙利用境内外关联企业的虚假贸易，逃避海关监管，非法走私黄金并骗取出口退税的手段和实质，仍受刘某勉、朱某新等人指使，作为该团伙的财务负责人积极参与犯罪，刘某琳在侦查阶段亦曾供认，故其主观上具有清晰的犯罪故意。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(十)上诉人刘某勉及其辩护人提出，刘某勉具有重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚，原判未对走私贵重金属罪予以从宽处罚，仅对骗取出口退税一罪予以从轻处罚，违反了刑法第六十八条关于重大立功表现“可以减轻或者免除处罚”的规定，属适用法律错误。

　　经查：上诉人刘某勉作为全案犯罪的组织、策划、指挥者，将价值8亿余元的2.9余吨黄金走私出境，案发后仅追回140余克，严重侵害了海关进出口管理秩序以及国家对贵重金属资源的管控，属犯罪情节特别严重。刘某勉到案后对走私贵重金属一节没有真诚悔罪，虽有重大立功情节，但功不足以抵过，不宜对其走私贵重金属的罪责予以从轻、减轻处罚，原审对刘某勉犯该罪判处无期徒刑适当。刘某勉实际骗取出口退税1.12余亿元，属犯罪数额特别巨大，本应考虑判处无期徒刑，鉴于刘某勉有坦白、重大立功情节，依法可以从轻处罚，但不足以减轻处罚，原审对刘某勉犯该罪判处有期徒刑十五年适当。综上，此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(十一)上诉人朱某新及其辩护人提出，朱某新在审查起诉和一审审理期间对犯罪事实供认不讳，悔罪态度真诚，应当认为其认罪认罚。原判判处朱某新有期徒刑十九年，并处没收个人财产一千四百三十万元，量刑过重，恳请二审依法予以改判。上诉人刘某宁及其辩护人提出，相较于同案的其他主犯，刘某宁在全案参与时间较短，投资款实为被动的资助，所起作用较小，涉案金额最少，请求二审重新认定刘某宁应当承担的法律责任，改判较轻刑罚。上诉人王某斌及其辩护人提出，王某斌在香港三人组中只起辅助、次要作用，地位仅高于普通工人，属于情节较轻的从犯。王某斌在审判阶段认罪认罚，预缴罚金10万元，请求二审予以改判。上诉人霍某光及其辩护人提出，霍某光在本案中起次要作用，系从犯;在审查起诉阶段认罪认罚，有积极缴纳罚金和退出上述45.8万元违法所得意愿，请求二审进一步从宽处罚。上诉人刘某琳及其辩护人提出，刘某琳在公司无组织领导权、实际控制权，无实际职位，未管理任何员工，未出资、无股份、分红、奖金，仅赚取固定工资，违法所得数额亦无原判认定那么多;未参与谋划、协商，无话语权，只是远程接收指令，听令操作。原判认为公诉机关的量刑建议明显不当且不采纳，但未说明理由和依据。请求二审给予从宽处罚。

　　经查，针对上述各上诉人所提原判对其量刑过重的意见，原判根据各上诉人的犯罪数额、性质、社会危害程度，在共同犯罪中的地位、作用，考虑其归案后的认罪态度、退赃等情节，分别在相应的法定量刑幅度内判处刑罚，并无不当，应予维持。其中，原公诉机关对仅具备一个减轻处罚情节的刘某琳所犯两罪均减轻两档处罚的量刑建议明显不当，但建议决定执行的刑罚适当，原判对此已予释明，本院予以确认。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(十二)上诉人刘某勉及其辩护人提出，原判未考虑采购黄金、租赁、装修厂房、员工开支、股东分红、请客吃饭、水电费用等成本，以及循环进口输入板过程中在进口环节交还给国家的税款约2500万元，将走私黄金的价值8亿余元、骗取出口退税1.1亿余元全额视为违法所得予以追缴不当。上诉人张某成及其辩护人提出，拆卸后的输入板通过关联公司进口国内重复使用，在进口环节已向国家缴纳约20%的税额，故此部分税额应当在骗取出口退税的犯罪既遂数额中予以扣减。

　　经查，上诉人刘某勉、张某成等人在实施走私贵重金属、骗取出口退税犯罪故意的支配下，将出口至境外的旧产品拆卸后冒充新产品，从香港进口回流，循环使用，充当继续实施犯罪的道具，上诉人为此在进口环节缴纳的税额，与所谓水电费、厂房租金等支出，均属犯罪成本性质，不应从犯罪数额中扣除。综上，此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　(十三)上诉人刘某勉及其辩护人提出，刘某勉上诉时同时举报了四川云背篓科技集团有限公司郑某、冯某的犯罪事实，如查证属实，应依法认定立功表现，予以减轻处罚。

　　经查，关于刘某勉在二审期间检举其他犯罪嫌疑人的犯罪事实，经本院将举报线索移送检察机关，二审阶段未能查证属实，依法不能认定立功表现。依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第二款规定，本院可不再等待查证结果。此项诉辩意见不能成立，不予采纳。

　　本院认为：上诉人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳、张某忠、霍某光、王某斌、原审被告人刘某爽、王某淋逃避海关监管，未取得有关主管部门许可，走私黄金出境，其行为均已构成走私贵重金属罪，且情节特别严重。其中，刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳、霍某光、王某斌走私黄金2917.45855千克，价值人民币808240741.1元;张某忠参与走私黄金2803.49335千克，价值人民币770091748.6元;周某甲、张某成参与走私黄金2642.89825千克，价值人民币723523002.7元;刘某宁参与走私黄金2587.44995千克，价值人民币708520319.24元;刘某爽参与走私黄金2173.26995千克，价值人民币598710268.1元;王某淋参与走私黄金976.5259千克，价值人民币274864149.4元。刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳以欺骗手段骗取国家出口退税款，其行为均已构成骗取出口退税罪，且犯罪数额特别巨大。其中，刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳实际骗取出口退税人民币112177937.02元，周某甲、张某成参与实际骗取出口退税人民币101199450元，刘某宁参与实际骗取出口退税人民币98420031.31元。刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳均一人犯数罪，依法应予数罪并罚。刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳在骗取出口退税过程中有14139735.48元因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，应在处罚较重的既遂数额对应的法定刑幅度内酌情从重处罚。在共同走私贵重金属犯罪中，刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁起主要作用，系主犯;张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、刘某琳、王某淋起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。在共同骗取出口退税犯罪中，刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁起主要作用，系主犯;刘某琳起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。张某成、刘某宁、刘某爽有自首情节，可以从轻处罚;朱某新、李某龙如实供述部分犯罪事实，周某甲、张某忠、王某斌如实供述主要犯罪事实，刘某琳、霍某光、王某淋如实供述全部犯罪事实，可以从轻处罚。刘某琳、刘某爽、霍某光、王某淋在审查起诉阶段认罪认罚，周某甲、张某成、刘某宁、张某忠、王某斌在审判阶段认罪认罚，可以从宽处理。刘某爽、王某斌退出部分违法所得，酌情从轻处罚。刘某勉、李某龙具有前科，酌情从重处罚。刘某勉一审期间有重大立功表现，如实供述部分犯罪事实，其家属代为退出部分违法所得，鉴于其在本案中的地位、作用，以及走私贵重金属的数量、持续时间，罪责极其严重，社会危害性极大，不足以对其所犯走私贵重金属罪从宽处罚，不足以对其所犯骗取出口退税罪减轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对刘某勉所犯走私贵重金属罪不予从轻处罚，所犯骗取出口退税罪予以从轻处罚;对朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁所犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪予以从轻处罚;对刘某琳所犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪予以减轻处罚;对张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、王某淋所犯走私贵重金属罪予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及其辩护人所提诉辩意见，经查不能成立，不予采纳。原审判决第十五项中扣押在案的黄金垫片及第十七项中冻结的涉案款项，可用于执行第十三项中继续追缴的判决;王某斌一审期间预缴的人民币10万元应当优先用于执行原审判决第十四项中追缴其违法所得的判决。本院根据相关上诉人被抓获、其人身被办案机关实际控制的日期，对霍某光、王某斌的刑期起止调整如下：霍某光的刑期自2020年5月9日起至2026年8月8日止，王某斌的刑期自2020年5月9日起至2026年7月8日止。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二百零四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十三条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　　邱晨炜

　　审判员　　危胜频

　　审判员　　庄绮璐

　　二〇二二年十月十七日

　　书记员　　侯哲赫