大咖论道之道——兼议应税所得确认的方法

究竟怎么回事呢？一方面，实现本身比较复杂。我在去年写作《何以》一文时，提出“实现”为何应作为法理所得的要件，现今还必须承认，何为实现在美国税法中也是一个相当复杂的概念——一位权威的美国所得税法专家就说，“The realization requirement has such a varied application in the income tax field that it cannot be summarized or canvassed in a single section ”(实现要件在所得税领域中具有如此多样的运用，以至于无法在一节中简要叙述或深入讨论)。另一方面，即使实现的也可能不确认（Nonrecognition），这其中的规则很丰富，当然主要是某种政策选择。

我们具体看一下美国法典的原文。

1001(a) Computation of gain or loss

The gain from the sale or other disposition of property shall be the excess of the amount realized therefrom over the adjusted basis provided in section 1011 for determining gain, and the loss shall be the excess of the adjusted basis provided in such section for determining loss over the amount realized.看来，1001讲的是利得或损失的计算，即销售或其他财产处置实现的总额与计税基础相比。

351(a) General rule

No gain or loss shall be recognized if property is transferred to a corporation by one or more persons solely in exchange for stock in such corporation and immediately after the exchange such person or persons are in control (as defined in section 368(c)) of the corporation.这里引的351的一般规则，即转让财产换得一个公司股票并且立即获得控制，可不确认利得或损失。从字面表述看不出351作为1001的例外。这段条文继续可以看到赵兄弟提到的股权交换和股权转移。

再查一下巴兄引述的文献，这篇文章叙述了351的历史，不过开头这段可能有不同理解。

In the absence of section 351, a person who are transfer property to a corporation in exchange for a corporation’s stock recognizes gain under section 1001 equal to the deference between the fair market value of the stock received and the adjusted tax basis of property transferred. 大意是在如果没有351，一个人用财产投资一个公司取得其股票是要确认利得的，利得的计算要依据1001规定，等于股票的公平市场价值和财产的计税基础的差异。到此，我想大概可以判断就巴兄引述文献而言，完全可以作另一种理解，即1001节只是规定了利得计算方法，并不构成与351情形的从属或并列关系。如果理解351节为某种例外规则（不确认所得），要寻求一般规则（确认所得）的渊源，还需研究重要的税法判例。

当巴兄提出corporation的概念及stock与equity的概念翻译及相互关系时，我特别希望永青或雷霆能给予回应，因为我也是深有感触，读《法律英语》时，我曾查过一篇讲corporation如何翻译的文章，足有万字之多。要注意，351条文里是不确认是对corporation，company是在除外条款里的，而永青文章里也提到美国对有限责任公司的穿透对误解的影响，但未尽分析。上面把几位兄弟讨论的点抽出几个来，是希望从另一个侧面让大家认识到，研究外国法究竟是什么并不简单。正如我们不会就中国税法某些规则的字面含义简单下结论，我们研究国外税法，当然也不能停留在具体制度的简单比较上，某种意义上，没有理解其整个规则体系之前，要说已经完全理解了背后的逻辑或观点，是难以做到的。在这个方面，我很赞同永青的意见：“对应税交易，包括应税行为的理解，我们的要点都在于一个自洽的，合理的逻辑，而非基于具体制度的比较和理解，各位大牛都有对美国税法的解读和认识，而我对美国税法的解读也只是片面而不绝对的，美国税法的理论远比我们所了解的广泛而深入。然而无论美国的概念如何，我所寻求的，只是一个能够合理自洽并最大限度上解释现象的法律逻辑。”

三、这么分析：法律和政策

至此，我的观点似乎已经摆出来，我们争议较多的投资税收，从法理所得角度大体立得住，从应税所得的确认方面，给予一定优惠的待遇（暂且称为优惠吧）也主要是各国的政策选择问题，比如我国41号文没有说不确认，而是确认但可分期。不过，正如雷霆兄和永青文章的彩蛋，中国在应缴所得上作文章，和美国在应税所得上下工夫，哪种方式更优惠还真不好说，在重组中特殊性税务处理是否最优惠同样也不好说。因此，相比上一段比较法分析的云里雾里，下面，我希望简单提一提投资税收法律规则背后的政策选择。

用巴特兄讲过的故事，无论是征钓鱼的税，还是征钓鱼杆的税，从经济所得的角度都没有问题，更根本的问题可能在于所得税作为一个税种本身的天然局限，只要你选择了所得税，或许可以减缓它的影响，但不可能从根子上消除。比如，只要你选择分期计算所得（比如按年），就意味着你用短暂影响个人经济状况的事件，替代了更长时期（比如一生）确定支付能力或消费潜力的方式，就可能使一生中所得相同的个人，一生缴纳的税收大不相同，这有没有背离追求公平的所得税制出发点？只要你选择衡量支付能力的税制，就意味着纳税人要向政府详细报告本来不必列明的生活细节。

那么，为什么各国普遍对资本利得给予一定优惠课税的待遇？归纳起来，不外乎这几个方面：

其一，经济竞争的需要，由于资本比一般财产更容易转移；

其二，刺激资本积累，鼓励承担风险，透使人们树立做企业的愿望；

其三，对这样不稳定的或偶然性的收入，征税可能有失公平；

其四，抵冲通货膨胀多征税的影响。

这样的论证看起来很有道理，然而，实际上这些问题要比说的复杂得多。严格意义上，这些观点都缺乏令人信服的实证依据，或者问题虽然存在，但简单用差别化待遇仍失之武断。就以刺激资本积累为例，我们回顾一下公共经济学的经典分析：投资者在其他条件相同的情况下，会偏向预期收益高的资产，更喜欢比较安全、风险小的资产，典型的投资者在自己的风险与收益偏好下，决定了持有风险资产和安全资产的组合。事实上，税收既降低了风险资产的收益率，也降低了它的风险程度——征税把政府变成了投资者的隐名合伙人，赢了政府分享收益，亏了政府分担亏损。OK，税收因降低风险资产的预期收益率而使它的吸引力下降，但同时又因降低了风险程度而更具吸引力，我们要问，哪一种效应占居主导地位？这是对资本利得征税及税率的基本分析，哪一种确认所得的政策更促进投资，哪怕是美国的所得税制，也给不了现成的答案，而这恰恰是我们论证时常以为不言自明的前提。

附：主要文章链接

巴特：杀鸡取卵般的投资税收政策还不休止，更待何时？（税捷：2016.7.11）

叶永青：税收法律下的所得确认——与巴特老师商榷并谈税法的法律基础（税里税外：2016.7.15）

雷霆：非货币性资产投资那些事——税法基理与政策考量（税务公社：2016.7.16）

巴特：给予投资递延确认处理的政策考量（税捷：2016.7.16）

叶永青：应税所得的确认之二——兼谈对合伙的出资（税里税外：2016.7.17）

雷霆：再议非货币性资产投资所得税递延纳税的税法机理—兼与对合伙投资规则的区别（税务公社：2016.7.17）

赵国庆：非货币资产对外投资所得税问题的理论分析（赵国庆-财税星空：2015.4.16）

韦国庆：什么是所得——财税〔2015〕41号文争议背后的税法逻辑（税草堂:2015.10.19，税里税外:2015.11.17）

韦国庆：何以辩不明——建构所得概念框架之初探（税草堂：2015.11.4）

* 注：主要围绕投资设立企业及相关所得确认话题的近期文章摘选，其他好文篇幅所限只得从略了（比如曾在税里税外推送过魏斌的《个人非货币性资产投资的交易定性与纳税义务》，永青和赵博的《资本公积转增注册资本》等）