无证据证明具有骗抵税款故意并造成税款损失，法院撤销虚开判决

　　华税短评：虚开增值税专用发票罪是刑罚最重的涉税犯罪之一，如果只要虚开增值税专用发票就构成该罪进而处以重刑，将违反罪刑相适应原则。

　　根据法研〔2015〕58号文的规定，虚开增值税专用发票罪的构成要满足具有骗抵税款故意、造成国家税款损失、具有极高社会危害性这三个要件。而最高人民法院发布的张某强虚开案也确认，只有主观上具有骗抵税款故意，客观上造成国家税款损失的，才能够以虚开罪定罪。2020年7月22日，最高人民检察院制定了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，指出对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理。

　　在本案中，一审法院仅从业务真实性角度考察，认定被告人构成虚开罪，而二审法院则贯彻了前述虚开罪的认定思路，最终以无证据证明被告人具有骗抵税款故意并造成税款损失结果撤销了一审判决。同时，二审判决还表明，在部分业务真实，无法区分哪些发票是没有真实业务而虚开的情况下，对于全案并不能以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

湖南省怀化市中级人民法院刑事判决书

(2019)湘12刑终476号

　　原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)张明辉，男，1974年2月21日出生，汉族，湖南省长沙市开福区人，大学本科文化，户籍地湖南省长沙市开福区。住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、伪造事业单位印章罪于2018年9月2日被新晃侗族自治县监察委员会留置，同年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2020年2月1日，经本院决定被取保候审。

　　辩护人田健夫，湖南龙冠律师事务所律师。

　　辩护人谭文健，湖南龙冠律师事务所律师。

　　湖南省高级人民法院以(2019)湘刑辖32号指定管辖决定书，将张明辉涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票、伪造事业单位印章罪一案指定湖南省新晃侗族自治县人民法院审判。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人张明辉犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪、伪造事业单位印章罪一案，于2019年10月15日作出(2019)湘1227刑初99号刑事判决。原审被告人张明辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员唐莉芬、检察官助理张钧出庭履行职务，上诉人张明辉及其辩护人田健夫、谭文健到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：

　　(一)虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪。被告人张明辉共计虚开增值税专用发票税款数额人民币356242.81元，虚开普通发票金额人民币4964160元。

　　(二)伪造事业单位印章罪。2017年的一天，被告人张明辉为了评定职称需要，在长沙市四方坪“金帆小区”德雅路附近找他人私刻了湖南经济电视台印章。之后，张明辉使用该印章伪造任命文件用于个人职称晋升。张明辉在因涉嫌行贿罪被新晃侗族自治县监察委员会调查期间，主动供述自己涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票以及伪造事业单位印章的犯罪事实。

　　该院认为，被告人张明辉在没有实际业务来往的情况下，为他人开具增值税专用发票，虚开的税款数额为人民币356242.81元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪;张明辉为他人虚开普通发票，虚开金额为人民币4964160元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪;张明辉伪造事业单位印章并使用，其行为已构成伪造事业单位印章罪。张明辉因涉嫌行贿犯罪在被监察机关留置期间主动供述自己虚开增值税专用发票、虚开发票以及伪造事业单位印章的罪行，是自首，可以从轻处罚;张明辉犯数罪，应当数罪并罚;对张明辉违法所得人民币750000元，由扣押单位予以追缴，上缴国库;对张明辉所有的作案工具公章，发票专用章、合同专用章、湖南电视台公共频道公章、苹果手机予以没收。据此，该院判决如下：一、被告人张明辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元;犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元;犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元;数罪并罚，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元;二、对扣押在案的被告人张明辉违法所得人民币750000元，由办案单位予以没收，上缴国库;三、对被告人张明辉所有的涉案工具长沙市开福区再伍工作室发票专用章1个、张氏影氏中心公章2个、张氏影氏中心合同专用章2个、再伍工作室公章1个、湖南张氏公司发票专用章2个、长沙××室发票专用章1个、湖南张氏公司公章1个、长沙国平服务部发票专用章1个、长沙国平服务部合同专用章1个、长沙市臻键文化公司发票专用章1个、长沙张氏中心发票专用章1个、湖南张氏公司合同专用章1个、湖南电视台公共频道公章1个、苹果X手机(黑色)1台、苹果手机(玫瑰金色)1台、苹果手机(金色)1台、苹果手机(金色、屏幕坏)1台，予以没收。

　　上诉人张明辉对一审判决认定的事实没有异议，上诉人提出其主观上不具有骗取或者为他人骗取税款的故意，客观上也没有给国家税款造成任何损失，认为不构成虚开增值税专用发票和虚开发票罪，仅因评定职称使用伪造的事业单位印章一次，没有造成任何严重后果，且具有自首应从轻减轻处罚的情节，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。

　　上诉人张明辉的辩护人辩护提出：1.上诉人张明辉不构成虚开增值税专用发票罪，张明辉和8个受票人之间有真实的业务或者劳务关系发生，且张明辉与受票方的行为主观上没有骗取国家税款的故意，也未造成国家税收的损失;2.原审判决认定的11笔犯罪事实，属于挂靠开票的行为，且张明辉的七家单位均是小规模纳税人，无法开具增值税专用发票，专票均为税务局代开;3.2011年4月19日和2011年4月29日虚开发票行为，均发生在刑法修正案八实施之前，不应当认定为犯罪事实;4.认定伪造事业单位印章罪的证据不足，鉴定意见提取的是复印件，不足以认定，且只使用了一次，应当减轻处罚。

　　湖南省怀化市人民检察院出庭检察员提出：1.同意辩护人关于一审判决认定的2011年4月19日和2011年4月29日2次虚开发票的事实，均发生在刑法修正案八实施之前，该两笔事实应当予以纠正和剔除，对于其他虚开普通发票的行为构成虚开发票罪;2.张明辉伪造并使用事业单位印章，构成伪造事业单位印章罪;3.关于虚开增值税专用发票罪，本案存在部分事实不清、证据不足的情况。请二审法院综合全案证据依法予以裁判。

　　经审理查明：

　　一、虚开增值税专用发票、虚开发票的事实

　　上诉人张明辉在明知没有发生实际交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票税款数额共计人民币356242.81元，虚开普通发票金额共计人民币4029160元。具体事实如下：

　　1.2011年4月至6月间，上诉人张明辉为了获取非法利益并按票面金额的8%收取费用，在与湖南广播电视台没有相应实际业务往来的情况下，应郭某要求，用自己掌控的长沙市开福区国平视频设备租赁服务部的名义，向湖南广播电视台开具普通发票2张(2011年5月25日510000元、2011年6月23日255000元)，虚开金额人民币共计765000元。

　　2.2011年10月至2012年3月间，上诉人张明辉在与湖南绿色创意文化传媒有限公司、湖南广播电视台没有相应实际业务往来的情况下，应罗某要求，用自己掌控的长沙市开福区国平视频设备租赁服务部作为出票方，向湖南绿色创意文化传媒有限公司、湖南广播电视台开具普通发票2张(2011年10月11日260000元、2012年3月2日50200元)，虚开金额人民币共计310200元。

　　3.2013年10月至2015年1月间，上诉人张明辉为了获取非法利益并按票面金额的8%收取费用，在与湖南广播电视台公共频道、湖南广播电视台没有相应实际业务往来的情况下，应尹某要求，用自己掌控的长沙市开福区张氏影视设备租赁中心作为出票方，向湖南广播电视台公共频道、湖南广播电视台开具增值税专用发票5张(发票号00267021、00267168、00267165、00267169、00619292)，价税合计共计人民币162700元，税额人民币4738.83元。

　　4.2014年10月至2017年8月期间，北京捷成世纪科技股份有限公司工作人员卢某多次通过微信要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税专用发票，张明辉为了获得非法利益积极配合，并按票面金额的8%收取费用，在与北京捷成世纪科技股份有限公司并没有相应的实际业务往来的情况下，用自己掌控的长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室等公司或个体工商户作为出票方，以北京捷成世纪科技股份有限公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票13张(发票号0067289、0067290、005501159、00613015、00613016、00613017、00613018、00613019、00973133、00973134、01435903、01448740、01435907)，价税合计人民币3380000元，税额为人民币108495.15元。

　　5.2015年10月至2017年5月期间，湖南广播电视台工作人员李某多次通过微信要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税专用发票，张明辉为了获得非法利益积极配合，并按票面金额的8%收取费用，在与湖南快乐阳光互动传媒有限公司、北京星光公司并没有相应的实际业务往来的情况下，用自己掌控的长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室等公司或个体工商户作为出票方，以湖南快乐阳光互动传媒有限公司、北京星光公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票11张，价税合计人民币2029600元，税额为人民币59114.57元。

　　6.2016年1月，湖南广播电视台工作人员苏某多次通过微信要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税专用发票或者普通发票。张明辉为了获得非法利益积极配合，在与湖南省有线电视网络(集团)股份有限公司没有相应实际业务往来的情况下，用自己掌控的开福区禾沣影视工作室作为出票方，以湖南省有线电视网络(集团)股份有限公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票2张(发票号00069953、00067398)，价税合计人民币311746元，税额为人民币9079.98元;虚开普通发票3张(发票号09078062、09078063、09160707)，虚开金额共计人民币192750元。

　　7.2016年2月至2018年1月期间，湖南广播电视台工作人员张某3多次通过微信要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税专用发票。张明辉为了获得非法利益积极配合，并按票面金额的8%收取费用，在与湖南广播电视台经视频道、长沙今世有缘文化传播有限公司、湖南经视直播文化传媒有限公司没有相应实际业务往来的情况下，用自己掌控的长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室、长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区禾沣影视工作室等公司或个体工商户作为出票方，以湖南广播电视台经视频道、长沙今世有缘文化传播有限公司、湖南经视直播文化传媒有限公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票25张，价税合计人民币1717000元，税额为人民币50009.72元。

　　8.2016年6月14日至2018年5月9日期间，成都索贝数码科技股份有限公司工作人员黄某1多次通过微信要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税专用发票。张明辉为了获得非法利益积极配合，并按票面金额的8%收取费用，在与成都索贝数码科技股份有限公司、湖南快乐阳光互动传媒有限公司、湖南芒果优秀网络科技有限公司没有相应的实际业务往来的情况下，用自己掌控的湖南张氏影视设备有限公司、长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室等公司或个体工商户作为出票方，以成都索贝数码科技股份有限公司、湖南快乐阳光互动传媒有限公司、湖南芒果优秀网络科技有限公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票34张，价税合计人民币1165100.01元，税额为人民币33934.92元。

　　9.2016年8月31日至2018年8月30日期间，北京银行长沙分行工作人员甘某、王某通过微信多次要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税普通发票、增值税专用发票，张明辉为了获得非法利益积极配合，按票面金额的7%或8%收取费用，在与北京银行长沙分行、华夏银行长沙分行并没有相应的实际业务往来的情况下，用自己掌控的湖南张氏影视设备有限公司、长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室等公司或个体工商户作为出票方，以北京银行长沙分行作为受票方，共计虚开增值税普通发票185张，虚开金额人民币2761210.00元。以长沙市开福区禾沣影视工作室作为出票方，以华夏银行长沙分行作为受票方，共计虚开增值税专用发票3张，价税合计人民币62500.00元，税额为人民币1820.27元。

　　10.2016年8月至2018年1月期间，原湖南华声全媒体传播有限责任公司工作人员黄某2通过微信多次要求上诉人张明辉帮忙虚开增值税专用发票。张明辉为了获得非法利益积极配合，按票面金额的8%收取费用，在与湖南华声全媒体传播有限责任公司、华声在线有限责任公司没有相应的实际业务往来的情况下，用自己掌控的长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室等公司或个体工商户作为出票方，以湖南华声全媒体传播有限责任公司、华声在线有限责任公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票15张，价税合计人民币2476000元，税额为人民币72116.52元。

　　11.2018年6月至8月间，上诉人张明辉为了获得非法利益并按票面金额的6%收取费用，在与乐田智作(湖南)影视技术服务有限公司没有相应实际业务往来的情况下，应高某要求，用自己掌控的长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区再伍摄影工作室作为开票方，向乐田智作(湖南)影视技术服务有限公司开具增值税专用发票5张(发票号01784143、×××40、×××32、×××71、×××84)，价税合计人民币450861元，税额为人民币16932.85元。

　　2019年1月24日，新晃侗族自治县公安局依法暂扣上诉人张明辉人民币80万元，张明辉违法所得人民币750000元。

　　二、伪造事业单位印章的事实

　　2017年的一天，上诉人张明辉为了评定职称需要，在长沙市四方坪“金帆小区”德雅路附近找他人私刻了湖南经济电视台印章。之后，张明辉使用该印章伪造任命文件用于个人职称晋升。经湖南迪安司法鉴定中心鉴定，上诉人张明辉任命文件上的印文系伪造。

　　张明辉在因涉嫌行贿罪被新晃侗族自治县监察委员会调查期间，主动供述自己涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票以及伪造事业单位印章的犯罪事实。

　　上述事实，有经庭审质证并查证属实的下列证据予以证明：

　　1.长沙市开福区再伍工作室发票专用章1个、张氏影氏中心公章2个、张氏影氏中心合同专用章2个、再伍工作室公章1个、湖南张氏公司发票专用章2个、长沙惠宁工作室发票专用章1个、湖南张氏公司公章1个、长沙国平服务部发票专用章1个、长沙国平服务部合同专用章1个、长沙市臻键文化公司发票专用章1个、长沙张氏中心发票专用章1个、湖南张氏公司合同专用章1个、湖南电视台公共频道公章1个、苹果X手机(黑色)1台、苹果手机(玫瑰金色)1台、苹果手机(金色)1台、苹果手机(金色、屏幕坏)1台，长沙市商业银行卡1张(卡号6223××××0195)、北京银行卡1张(4221××××5456)、中国银行卡1张(4563××××9624)、兴业银行卡1张(6229××××9510)、中国农业银行卡1张(6228××××0176)、中国工商银行卡2张(6222××××0430、6212261901004829741)、交通银行卡3张(6222600640003362911、4581××××9803、6222600640005385621)、招商银行卡4张(073165230277、6214857210424976、4392260013726763、6226××××3545)、中国建设银行卡11张(卡号4367××××5198、4340××××4473、6217××××8371、6217××××1874、6227××××8639、6222××××3953、4895××××2124、4895××××1629、4367××××1659、4367××××1003、9553××××5864)，证明张明辉使用的手机、银行卡及实际控制的个体工商户印章的外观特征。

　　2.户籍资料，证明上诉人张明辉的基本身份信息情况。

　　3.立案决定书、案件线索移送函、指定管辖决定书、案件移送通知书，证明湖南省公安厅指定怀化市公安局侦办此案，怀化市公安局指定新晃侗族自治县公安局侦办此案。

　　4.发还物品清单、移送物品清单、扣押决定书及清单、搜查证，证明办案单位将与案件无关的财物退还给张明辉的父亲张某1。

　　5.工商注册资料、内资企业登记基本情况表、个体工商户基本信息，证明湖南张氏影视设备有限公司、长沙市开福区国平视频设备租赁服务部、长沙市开福区国平摄像服务中心、长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室的成立时间、注册资本、经营范围及法人代表、注销时间等工商注册信息。

　　6.增值税专用发票信息查询单、增值税普通发票信息查询单、发票代开信息查询单，证明禾沣影视工作室、张氏影视设备有限公司、张氏影视设备租赁中心、惠宁影视工作室、再伍摄影工作室开具增值税专用发票、普通发票的信息。

　　7.银行交易流水，证明长沙市开福区再伍摄影工作室自2016年10月21日至2019年3月21日、长沙市开福区惠宁影视工作室自2016年6月20日至2019年3月21日、长沙市开福区禾沣影视工作室自2015年12月7日至2018年9月21日、长沙市开福区国平摄像服务中心自2014年7月1日至2017年6月21日、湖南张氏影视设备有限公司2014年5月7日至2019年6月13日、长沙市开福区张氏影视设备租赁中心2013年1月4日至2019年3月24日、长沙市开福区国平视频设备租赁服务部2013年1月6日至7月11日的账户资金交易情况。同时证明张明辉的尾号为4473的银行卡自2013年1月4日至2019年3月21日、尾号为1874的银行卡自2015年8月31日至2019年5月31日、尾号为8639的银行卡自2013年1月4日至2018年9月21日的资金往来情况。

　　8.记账凭证

　　(1)乐田智作(湖南)影视技术服务有限公司记账凭证(湖南广电下属单位)发票5张(出票方张氏影视设备租赁中心发票号码01784143，出票方再伍摄影工作室发票号码×××40、×××32、×××71、×××84)，证明张明辉为高某向上述单位虚开增值税专用发票5张，价税合计人民币450861元，税额人民币16932.85元。

　　(2)湖南绿色创意文化传媒有限责任公司、湖南广播电视台卫视频道记账凭证(湖南广电下属单位)普通发票2张，证明张明辉以国平视频设备租赁服务部为罗某向上述单位开具普通发票2张，虚开金额人民币310200元。

　　(3)湖南广播电视台记账凭证(发票)，证明张明辉以国平设备租赁服务部为出票方为高达利向上述单位开具普通发票4张，开票金额为人民币170000元。

　　(4)湖南广播电视台公共频道记账凭证(发票)，证明张明辉以张氏影视设备租赁中心为出票方向尹某开具增值税专用发票4张，价税合计人民币131380元，税额人民币3826.6元。(微信记录开具增值税专用发票1张，税额人民币912.23元，价税合计人民币31320元。)。共计开具增值税专用发票5张，价税合计人民币162700元，税额人民币4738.83元。

　　(5)湖南有线电视网络(集团)股份有限公司记账凭证(经视频道)、记账凭证(发票等)，证明张明辉以禾沣影视工作室为出票方为苏某向上述公司开具增值税专用发票2张，价税合计人民币311746元，税额为人民币9079.98元。(微信记录开具普通发票3张，开票金额人民币192750元。)

　　(6)湖南广播电视台经视频道、长沙今世有缘文化有限公司、湖南经视直播文化传媒有限公司记账凭证(发票等)，证明张明辉以惠宁影视工作室、再伍摄影工作室、禾沣影视工作室、张氏影视设备租赁中心为出票方为张某3向上述单位开具增值税专用发票25张，价税合计人民币1717000元，税额为人民币50009.72元。

　　(7)成都索贝数码科技股份有限公司、湖南芒果优秀网络科技有限公司、湖南广播电视台卫视频道、湖南快乐阳光互动传媒有限公司记账凭证(发票等)，证明张明辉以湖南张氏影视设备租赁有限公司、长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室作为出票方为黄某1向上述单位开具增值税专用发票34张，价税合计人民币1165100.01元，税额人民币33934.92元。

　　(8)北京银行长沙分行业务凭证、送货单、发票、付款审批单，证明张明辉以长沙市开福区禾沣影视工作室、长沙市开福区再伍摄影工作室、长沙市惠宁影视工作室等作为出票方为甘某、王某向北京银行长沙分行虚开增值税普通发票185张，虚开金额人民币2761210元。以长沙市开福区禾沣影视工作室作为出票方为华夏银行长沙分行虚开增值税发票3张，价税合计人民币62500.00元，税额人民币1820.27元。

　　(9)北京捷成世纪科技股份有限公司、天津银河酷娱公司、霍尔果斯星渠兄弟文化传媒公司记账凭证，证明张明辉以长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室等作为出票方，以北京捷成世纪科技股份有限公司、天津银河酷娱有限公司、霍尔果斯星渠兄弟文化传媒有限公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票13张，价税合计人民币3380000元，税额人民币108495.15元。

　　(10)湖南华声全媒体传播有限责任公司、华声在线股份有限公司记账凭证，证明张明辉以长沙市开福区惠宁影视工作室、长沙市开福区禾沣影视工作室等为出票方，以湖南华声全媒体传播有限责任公司、华声在线有限责任公司、湖南洪江古商城文化旅游产业投资有限责任公司为受票方，共计虚开增值税专用发票15张，价税合计人民币2476000元，税额人民币72116.52元。

　　(11)湖南快乐阳光互动传媒有限公司记账凭证，证明张明辉以长沙市开福区张氏影视设备租赁中心、长沙市开福区惠宁影视工作室等作为出票方，以湖南快乐阳光互动传媒有限公司、北京星光公司作为受票方，共计虚开增值税专用发票11张，价税合计人民币2029600元，税额人民币59114.57元。

　　9.事业单位法人证明，证明湖南广播电视台公共频道系湖南广播电台举办的事业单位法人。

　　10.办案情况说明，证明本案调取的发票及相关凭证，因年代久远、数量多、财务人员更换等原因，部分缺失。

　　11.说明，证明乐田智作影视技术服务有限公司找到张明辉所开23份有发票，有4份发票未找到。

　　12.华声在线股份有限公司财务审批制度、员工登记表、劳动合同书、聘任决定书、辞职报告，证明黄某22014年10月10日被聘为三湘华声分公司副总经理兼华声在线有限责任公司副总编辑;2017年5月31日辞职。

　　13.湖南广播电视台经视频道证明1份、报告2份，证明湖南广播电视台经视频道提供有原“湖南省经济电视台”印章的公文复印件两份。公文复印件分别为“关于申请李平、刘滨赴美的报告”、“关于申请王艳忠赴马来西亚的报告”。

　　14.归案情况说明、到案经过，证明张明辉在怀化市监察委员会留置期间主动供述自己虚开增值税专用发票、虚开发票、伪造事业单位印章的罪行。

　　15.湖南迪安司法鉴定中心(2019)文鉴字第328号司法鉴定意见，证明张明辉2017年为评定职称找他人私刻湖南经济电视台印章伪造2000年7月3日任命文书用于职称晋升。

　　16.证人证言

　　(1)证人卢某的证言，证明卢某与张明辉的公司没有业务往来，主要是找张明辉开增值税专用发票走账，张明辉收取8%的税金。卢某以北京捷成公司、天津银河酷娱公司、霍尔果斯星渠兄弟文化传媒有限公司名义找到张明辉虚开了三百多万元增值税专用发票。

　　(2)证人黄某1的证言，证明成都索贝数码科技股份有限公司黄某1与张明辉的公司没有业务往来，找张明辉开增值税专用发票走账，张明辉收8%的税金，张明辉虚开增值税专用发票一百多万元。

　　(3)证人王某的证言，证明北京银行长沙分行王某与张明辉公司(制作宣传栏、宣传手册、易拉宝等业务)只有前期存在几次数额比较小的真实业务，后面没有业务往来，找张明辉虚开发票来报账，张明辉收8%的税金。

　　(4)证人甘某的证言，证明北京银行长沙分行甘某与张明辉前期只有一点小的宣传业务。甘某找张明辉虚开发票报账，张明辉收取7%-8%的税金。

　　(5)证人张某1的证言，证明张明辉成立了多个个体户及公司。

　　(6)证人张某2的证言，证明北京捷成世纪科技股份有限公司财务流程、卢某报账的流程情况。

　　(7)证人罗某的证言，证明罗某找张明辉虚开发票报账。

　　(8)证人尹某的证言，证明尹某找张明辉虚开发票用于报账，张明辉收取8%的税金。

　　(9)证人高某的证言，证明高某的公司在与张明辉公司没有业务往来的情况下找张明辉虚开发票报账，张明辉收6%的税金。

　　(10)证人苏某的证言，证明苏某的公司与张明辉公司没有业务往来，苏某找张明辉虚开增值税专用发票、普通发票报账。

　　(11)证人张某3的证言，证明张明辉2015年至2018年期间没有提供应税劳务的情况下为张某3开具增值税专用发票，为张某3开具金额不实的增值税专用发票，受票方为湖南广播电视台经视频道、长沙今世有缘文化传播公司。张明辉按8%收取税金。

　　(12)证人李某的证言，证明张明辉在与李某没有实际业务的情况下，为李某开具受票方主要是湖南快乐阳光互动传媒有限公司(芒果TV)、北京星光公司的增值税专用发票价税合计二百余万元，张明辉收取8%的税金。

　　(13)证人郭某的证言，证明张明辉在没有实际业务往来的情况下，为郭某开具一百七十余万元的发票，张明辉按8%收取税金。

　　(14)证人黄某2的证言，证明在没有实际业务的情况下，黄某2多次找张明辉开具发票，张明辉以受票方为湖南华声全媒体传播有限责任公司、华声在线有限责任公司为黄某2虚开增值税专用发票，张明辉按8%收取税金。

　　17.苹果手机4台(其中1台已坏)，通过读取手机微信记录可以证明张明辉为他人虚开增值税专用发票、普通发票情况。

　　18.电子资料U盘1个，证明通过读取U盘存储的微信内容可以证明张明辉为他人虚开发票的事实。

　　19.2019年4月8日，湖南省高级人民法院(2019)湘刑辖32号指定管辖决定书、(2019)湘刑辖32号指定管辖的通知，证明湖南省高级人民法院指定由新晃侗族自治县人民法院对张明辉涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票、伪造事业单位印章罪一案进行审判。

　　20.留置决定书、解除留置决定书，证明张明辉于2018年9月2日被新晃侗族自治县监察委员会留置，2018年11月2日被解除留置。

　　21.事业单位法人证书，证明湖南广播电视台经视频道是事业单位法人。

　　22.干部档案(干部履历表、年度考核登记表、高中毕业生登记表、普通高等学校招生报考登记表、中南工业大学学生鉴定表、高等学校毕业生登记表、学士学位证书、正规全日制院校毕业生、初任专业技术职务呈报表、入党志愿书、入党积极分子培养考察登记表、机关事业单位工资变动审批表、大专院校毕业生转正定级审批表、劳动合同书、员工考核登记表)，证明张明辉是湖南省广播电视台制作调度中心工作人员、中共党员。

　　23.怀公物鉴(电证)字〔2018〕390号检验报告，证明办案机关已委托怀化市公安局将张明辉所使用的4台苹果手机中相关数据、信息等检出存储在文件列表中，制作成U盘。

　　24.上诉人张明辉的供述及辩解：张明辉以亲戚或家庭成员名义开设7家个体户、注册时间、地址及名称以及实际控制人为张明辉。张明辉通过签订虚假合同、虚开发票从中赚取税款的事实。张明辉于2017年的一天为了评定职称需要，在长沙市四方坪“金帆小区”附近找人私刻了湖南经济电视台印章，用该印章伪造任命文件用于个人职称晋升。

　　针对上诉人张明辉及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见和出庭履行职务检察员发表的检察意见，结合庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下：

　　1.关于上诉人张明辉上诉提出张明辉和8个受票人之间有真实的业务或者劳务关系发生，且张明辉与受票方的行为主观上没有骗取国家税款的故意，也未造成国家税收的损失;原审判决认定的11笔犯罪事实，属于挂靠开票的行为，且张明辉的七家单位均是小规模纳税人，无法开具增值税专用发票，增值税专用发票均为税务局代开;张明辉主观上不具有骗取或者为他人骗取税款的故意，客观上也没有给国家税款造成任何损失，应不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由、辩护意见和出庭履行职务的检察员提出的关于原判认定张明辉犯虚开增值税专用发票罪存在部分事实不清、证据不足的检察意见。

　　经查：(1)虽《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款规定虚开增值税专用发票的即构成犯罪虚开增值税专用发票罪，但该罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如果只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序即要判处重刑，并不符合罪刑相适应原则。最高人民法院通过一系列的批复、复函和指导案例，明确了行为人是否构成虚开增值税专用发票罪，需要注意其所开具的虚开增值税专用发票是否有真实的业务，是否具有骗取抵扣税款的故意，是否造成国家增值税损失等。在案证据证明，张明辉用其控制的七家单位向各受票方开具的增值税专用发票中，有部分真实业务存在，且在案证据无法区分哪些发票是在没有真实业务情况下虚开，亦无证据证明张明辉的开票行为具有骗取抵扣税款的故意。(2)本案上诉人张明辉控制的七家单位均为小规模纳税人，其需要到税务局代开增值税专用发票。本案张明辉所开具的增值税专用发票均为税率为3%的发票，无证据证实其他人将发票进行了抵扣而造成国家税款的损失。故上诉人张明辉及其辩护人认为上诉人张明辉不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由、辩护意见和出庭履行职务的检察员提出的部分事实不清，证据不足的检察意见，本院予以采纳。

　　2.关于上诉人张明辉的辩护人和出庭履行职务的检察员提出张明辉于2011年4月19日和2011年4月29日虚开发票行为，均发生在刑法修正案八实施之前，依法不应当认定为犯罪事实的辩护意见。

　　经查，虚开发票罪系《中华人民共和国刑法修正案(八)》增设，该刑法修正案于2011年5月11日起施行。上诉人张明辉于2011年4月19日、2011年4月29日虚开发票的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(八)》施行之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款“……如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”之规定，原判认定张明辉于2011年4月19日、2011年4月29日虚开发票的行为构成虚开发票罪不当，应予纠正。上诉人张明辉的辩护人、出庭履行职务的检察员分别提出的辩护意见、检察意见成立，本院予以采纳。

　　3.关于上诉人张明辉及其辩护人提出张明辉仅因评定职称使用伪造的事业单位印章一次，没有造成任何严重后果，鉴定意见提取的是复印件，且具有自首情节，认定伪造事业单位印章罪的证据不足，应当减轻处罚的上诉理由、辩护意见。

　　经查：(1)上诉人张明辉因评定职称使用了其私自找人伪造的湖南经济电视台印章，并使用该印章伪造任命文件用于个人职称晋升，上述事实有上诉人张明辉的供述、伪造的任命文件及司法鉴定意见书等证据予以证实，上述证据能够相互印证，形成证据锁链，足以认定。上诉人张明辉的该行为符合伪造事业单位印章罪的犯罪构成，原判认定其犯伪造事业单位印章罪定罪准确。(2)虽张明辉具有自首情节，但原判已经充分考虑了该量刑情节并予以从轻处罚。故上诉人张明辉及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　本院认为，上诉人张明辉用自己控制的单位应他人要求向北京银行长沙分行、湖南广播电视台、华夏银行长沙分行等单位开具普通发票，虚开金额共计4029160元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪;上诉人张明辉伪造事业单位印章并使用，其行为已构成伪造事业单位印章罪。张明辉因涉嫌行贿犯罪在被监察机关留置期间，主动供述自己虚开发票以及伪造事业单位印章的罪行，是自首，可以从轻处罚;张明辉犯数罪，应当数罪并罚。对张明辉违法所得人民币750000元，由扣押单位予以追缴，上缴国库;对张明辉使用的作案工具公章，发票专用章、合同专用章、湖南电视台公共频道公章、苹果手机等予以没收。

　　综上，原判认定上诉人张明辉虚开发票的部分事实认定错误，予以纠正，但量刑并无明显不当;原判认定上诉人张明辉犯虚开增值税专用发票罪适用法律不当，应予改判;原判对上诉人张明辉伪造事业单位印章事实清楚，予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百八十条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(三)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　一、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院(2019)湘1227刑初99号刑事判决第二、三项，即“二、对扣押在案的被告人张明辉违法所得人民币750000元，由办案单位予以没收，上缴国库;三、对被告人张明辉所有的涉案工具长沙市开福区再伍工作室发票专用章1个、张氏影氏中心公章2个、张氏影氏中心合同专用章2个、再伍工作室公章1个、湖南张氏公司发票专用章2个、长沙××室发票专用章1个、湖南张氏公司公章1个、长沙国平服务部发票专用章1个、长沙国平服务部合同专用章1个、长沙市臻键文化公司发票专用章1个、长沙张氏中心发票专用章1个、湖南张氏公司合同专用章1个、湖南电视台公共频道公章1个、苹果X手机(黑色)1台、苹果手机(玫瑰金色)1台、苹果手机(金色)1台、苹果手机(金色、屏幕坏)1台，予以没收”;

　　二、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院(2019)湘1227刑初99号刑事判决第一项，即“一、被告人张明辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元;犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元;犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元;数罪并罚，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元”;

　　三、上诉人张明辉犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元;犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元;数罪并罚，合并执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月2日起至2020年2月1日止。罚金已缴清。)

　　本判决为终审判决。

审判长 邵洪超

审判员 荆 成

审判员 刘哲艺

二〇二一年二月七日