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新行政处罚法第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条款是本次修法的亮点之一，主观过错要件在刑法和民法上广泛应用，在行政法层面还是首次正式立法，对税务机关行政执法提出了新课题。 税务行政处罚适用主观过错要件的难点 税收征管法适用主观过错要件与新行政处罚法的衔接问题。在我国税收征管法以及相关行政法律法规中，税务行政处罚并不考虑纳税人的主观状态，只要纳税人从事了行政违法行为，造成了行为结果，不论其主观要件是否为故意或过失，都必须追究其相应的法律责任。以税收征管法第六十三条规定的偷税为例，该条文以正列举方式列举了偷税的构成要件是客观手段和行为结果，主观过错并非法定的构成要件。 主观证据的举证主体明确问题。对纳税人违法行为主观要素的举证责任在理论界和实务界存在一定争议，一种说法是由税务机关承担纳税人存在主观故意的举证责任，另一种说法是由纳税人自行证明。 主观证据取证难、判断难问题。税务机关作为行政部门，在作出行政处罚时需考虑纳税人的违法方式、结果和性质等，可对其主观方面作出合理推断，但无法专门考证，其不具有司法机关准确分辨纳税人故意与过失的职权和能力，税务工作人员也难以客观评价纳税人的主观状态。 税务行政处罚适用主观过错要件的建议 修改税务行政处罚相关法律。加快税收征管法修订，结合行政处罚法科学划分征纳双方的法律责任和权利义务，规范税务机关的执法程序，确立主观过错要件的法律地位，明确税务机关是否有收集主观证据的职权。 优化税务处罚自由裁量权基准。综合考虑纳税人违法情节、主观过错程度、违法后果等因素，以主观上的故意和过失等指标进一步细分处罚幅度，完善税务行政处罚自由裁量体系。 强化承诺制的应用。结合税务证明事项告知承诺制相关要求，在纳税人提供主观证据时应当要求其进行书面承诺，内容包含纳税人已知晓具体事项、已符合相关条件、愿意承担不实承诺和举证的法律责任以及所提交主观证据的表示真实等。 健全税务机关的风险提示制度。依靠现代互联网大数据技术，按照税收法律法规的规定，以纳税人的第三方涉税数据、行业数据等为基础，利用各项数据间的内部稽征关系和规律，对存在异常的纳税人进行风险提示，由纳税人自行检查，对存在申报错误的自行查补税款，从而减少税务行政处罚。 在法律规定的范围内，合理分配举证责任。税务机关对其税务行政处罚的合法性进行举证，纳税人对部分案件事实进行举证。纳税人作为税收违法行为的主体对自身行为的具体方式、原因、目的，都有能力提供相应的证据。对纳税人提供的主观证据，税务机关应建立科学的复核标准。 通过自身职权和其他行政机关协助完成对主观证据的取证。赋予税务机关收集纳税人主观方面证据的权力，建议税务机关按照新行政处罚法第二十六条规定建立请求其他有权部门协助取证的常态化机制。 建立纳税人提供主观证据存在虚假和欺诈等情形的税务失信惩戒制度。根据新行政处罚法规定，纳税人负有无主观过错的举证责任，税务机关应当对纳税人提供的主观证据按照要求予以采信，同时应将纳税人提供主观证据事项列入信用惩戒考核机制中，对采取虚假、欺诈等违法手段提供主观证据的责任人进行税务失信惩戒，依法追究违法失信责任。 建立提供主观证据犯罪移送司法机关机制。对提供主观证据严重违法构成犯罪的纳税人，按照行政处罚法第二十七条和税收征管法第七十七条等规定，由税务机关依法移交司法机关追究刑事责任。 (作者系国家税务总局土默特左旗税务局公职律师)
无主观过错不应构成虚开增值税专用发票 编者按：随着市场经济的发展，购销经济行为已经呈现出复杂、多样的交易形态，交易的资金流、货物流和发票流所呈现出的状况已经远远超出常规，这给税务机关认定企业是否构成虚开增值税专用发票带来了巨大的难题。本期华税律师将结合一起涉嫌合同诈骗的经济案件，分析受骗方的发票开具行为是否能够构成虚开增值税专用发票。 一、案情简介 乙公司是一家生产、销售化工材料的外商投资企业。甲公司和丙公司的经营范围也是生产、销售化工材料。 甲公司与乙公司签订化工材料销售协议，甲公司向乙公司出售化工材料，交货方式为自提货物，由丙公司直接到甲公司工厂提运货物，乙公司收到丙公司的货物入库单后向甲方支付货款，甲公司向乙公司如实开具增值税专用发票。同时，乙公司与丙公司签订化工材料销售协议，乙公司向丙公司出售化工材料，丙公司直接到甲公司工厂提运货物，并向乙公司支付货款，乙公司向丙公司如实开具增值税专用发票。2012年，甲、乙、丙公司的上述化工材料购销交易持续合作了约一年时间，交易流程如下图所示：  自2013年1月1日起，甲公司与丙公司合谋，甲公司名义上向乙公司出售货物，但实际上没有生产货物，丙公司名义上到甲公司提运货物，但实际上没有真实的货物流。甲公司拿到乙公司支付的货款后将一部分货款提供给丙公司，供丙公司向乙公司支付，从而形成资金的空转，以达到套取乙公司资金的目的。乙公司在不知情的情况下将甲公司向其开具的增值税专用发票申报抵扣，并且向丙公司如实开具了增值税专用发票。 2014年1月，甲公司所在地公安机关以甲虚构上述交易，涉嫌合同诈骗罪为由对甲公司进行调查。
2014年4月，甲公司所在地税务机关对甲公司开展税务稽查，认定甲公司、乙公司、丙公司均构成虚开增值税专用发票，依法将案件移送司法机关。 二、华税点评 （一）乙公司是否构成虚开增值税专用发票？ 《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）第二十二条第二款规定，“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为： （一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”
根据以上规定可以看到，我国税法在认定纳税人虚开增值税专用发票违法行为时遵循了主客观相统一的基本原则，换言之，只有纳税人具备主观上虚开和客观上虚开的双重要素，我国税法才会认定纳税人的行为构成虚开增值税专用发票，并且对其予以制裁。因此，纳税人构成虚开增值税专用发票的，应当同时具备以下两个条件： （1）纳税人在主观上具有虚开的故意。即纳税人在主观上具有意图对外虚开增值税专用发票用以提供给其他纳税人来抵扣其真实的增值税销项税额的心理状态，或者纳税人在主观上具有意图获得虚假的增值税专用发票用以抵扣自己真实的增值税销项税额的心理状态，或者纳税人在主观上具有意图为他人介绍虚开的心理状态。 （2）纳税人在客观上具有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。 1、乙公司不构成让他人为自己虚开增值税专用发票 2、乙公司不构成对外为他人虚开增值税专用发票 3、甲、丙公司实施合同诈骗，造成货物流缺失，乙公司无过错 4、乙公司对货物流的管理已尽合理的注意义务 综上所述，在本案中，由于甲公司与丙公司在与乙公司的货物购销交易中采取了合同欺诈手段，导致了乙公司对整个交易过程中货物流的缺失并不知情。乙公司在主观上内心确信其与甲公司及丙公司的购销交易存在真实的货物流，其按照合同约定在取得相关物流凭据后向甲公司支付货款，并且也自丙公司处取得合同约定的货款。乙公司不存在让甲公司为自己虚开增值税专用发票及向丙公司虚开增值税专用发票的主观心理心态，不构成虚开增值税专用发票违法行为。 （二）乙公司是否应当补缴增值税税款？ 在本案中，应当认定乙公司与甲公司之间存在真实的交易，并且对甲公司虚开增值税专用发票不知情，属于善意取得人。但是，由于甲公司实际上已经无法再为乙公司开具真实、有效的增值税专用发票，据国税函[2007]1240号的规定，乙公司应当补缴已经抵扣的进项税款。这种处理结果对乙公司极为不公。笔者建议国家税务总局修改对善意取得人的上述规定，从增值税链条是否被破坏、国家税款是否真正受到损失的角度妥善处理善意取得人的进项抵扣问题。
来源：华税 作者：刘天永 |
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