（2021）湘05刑终11号 谢某林、彭某生虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：(2021)湘05刑终11号

　　发文日期：2021-05-26

湖南省邵阳市中级人民法院刑事判决书

(2021)湘05刑终11号

　　原公诉机关：湖南省新邵县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：谢某林，男，1981年4月6日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，原新邵县QF棉纺织制造有限公司法定代表人，住抚州市临川区。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2019年8月25日被抓获，同年8月28日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于湖南省新邵县看守所。

　　辩护人：李雨霞，湖南金凯华律师事务所律师。

　　原审被告人：彭某生，男，1965年12月10日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，新邵县QF棉纺织制造有限公司法定代表人，住新邵县。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2019年1月16日被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于湖南省新邵县看守所。

　　原审被告人：林某栋，男，1962年11月26日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，经商，住石狮市。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2019年9月4日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年6月8日被湖南省新邵县人民法院决定继续取保候审。

　　湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人彭某生、谢某林、林某栋犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年12月18日作出(2020)湘0522刑初126号刑事判决。原审被告人谢某林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人谢某林、听取辩护人意见以及庭外征求控辩双方的意见，认为案件事实清楚，是不需要开庭审理的案件，本院决定不开庭审理。现已审理终结。

　　湖南省新邵县人民法院审理认定，被告人彭某生与被告人谢某林于2016年4月1日在新邵县酿溪镇石背垅湘商产业园共同设立了新邵县QF棉纺织制造有限公司(以下简称庆丰公司)，经营范围为棉纺织加工、棉纺纱加工、销售等。谢某林任公司法定代表人，持股约30%，负责公司生产管理，彭某生负责公司销售等事项，持股约70%。被告人林某栋于2009年11月在福建厦门设立鼎狮(厦门)工贸有限公司(以下简称鼎狮公司)，经营范围为针织品、纺织品等加工、销售等。庆丰公司成立后，彭某生、谢某林谎称公司处理业务需要银行账户，要求何海艳、孙某、彭某、肖某等公司员工在新邵农村商业银行各办理了一张银行卡，并提供给彭某生使用。2017年5月，谢某林退出公司，法定代表人变更为彭某生。

　　2016年8月左右，彭某生、谢某林赶到江西省彭泽县棉船镇并采取现金支付的方式从棉农朱某、汪某、方石国、朱泽宏、郑道年等人处采购了约20万元棉花。谢某林的岳父朱某后以谢某林开办公司需要银行卡为由，请求汪某、方石国、朱泽宏、郑道年等人在当地信用社各办理了一张银行卡，并交给彭某生、谢某林使用。彭某生、谢某林后借此以公司名义虚构从上述棉农处采购棉花业务，为自己虚开增值税普通发票用于抵扣税款。为应付税务机关检查，彭某生、谢某林从庆丰公司尾号为1590的银行基本账户将货款转入公司掌控的朱某、汪某等棉农账户，虚构资金流假象，尔后又将棉农账户内的资金转入公司掌控的何海艳、孙某等人的账户，再从何海艳、孙某等人账户转入彭某生或谢某林个人账户，最后转入公司基本账户，完成资金从庆丰公司回流到庆丰公司的过程。彭某生、谢某林通过庆丰公司虚开给棉农朱某、汪某等人的增值税普通发票金额共计7000万余元，在新邵县税务局申报抵扣税额1000万余元，其中谢某林任法定代表人期间所涉增值税普通发票金额共计3000万余元，在新邵县税务局申报抵扣税额400万余元。

　　2016年8月至2018年3月期间，彭某生、谢某林在与鼎狮公司、晋江裕盈服装有限公司、福建斯琪服装有限公司等10余家客户公司无真实货物交易的情况下，以销售棉纱为由，采取上述虚构资金流的方式，通过庆丰公司向上述受票公司虚开增值税专用发票金额共计6827.7084万元，涉案税款数额为870.69792万元，并收取票面金额4%至6%不等的手续费。其中，谢某林担任法定代表人期间，所涉税款数额为353.593389万元。

　　2016年9月至10月期间，在无真实货物交易的情况下，彭某生、谢某林采取上述虚构资金流的方式，通过庆丰公司向被告人林某栋掌控的鼎狮公司虚开增值税专用发票金额601.742万元，涉案税款数额为80.264615万元，并收取票面金额5%左右的手续费。林某栋通过其掌握的林玲玲、林嘉明、林加强的账户向彭某生账户支付手续费33.904万元，林某栋已将上述发票在厦门税务机关抵扣。

　　2019年1月16日，彭某生主动向公安机关投案，公安机关暂扣了彭某生人民币80万元。同年9月4日，林某栋主动向公安机关投案，公安机关暂扣了其人民币60万元。案发后，公安机关扣押了庆丰公司记账凭证、银行卡等物品。

　　原判采信了被告人彭某生、谢某林、林某栋的供述，证人肖某、孙某、彭某等人的证言，鉴定意见，辨认笔录，扣押物品文件清单，增值税专用发票清单、记账凭证、出库单、入库单、产品购销合同、票据，银行账户明细，情况说明，公司工商登记资料，户籍资料及相关书证等证据证明上述事实。原判认为，被告人彭某生、谢某林、林某栋的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，彭某生系主犯;谢某林系从犯，应减轻处罚。彭某生、林某栋有自首，且愿意接受处罚，均可以减轻处罚。对被告人彭某生适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条;对被告人谢某林适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十七条，第五十二条，第五十三条;对被告人林某栋适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第一项、第二百零一条之规定，判决：一、被告人彭某生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元;二、被告人谢某林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元;三、被告人林某栋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元;四、公安机关扣押的财物，由公安机关依法处理。

　　上诉人谢某林上诉提出，他不具有骗取国家税款的主观故意，也未造成国家税款损失，原判决认定事实不清、证据不足，且在原审审理过程中剥夺限制了当事人的法定诉讼权利，影响案件公正审判，请求撤销原判，改判其无罪。其辩护人辩护提出，谢某林无犯罪的主观故意，也没有虚开增值税专用发票的行为和给国家税款造成损失，本案定罪的事实不清，谢某林不构成虚开增值税专用发票罪;谢某林、彭某生的讯问笔录不排除是刑讯逼供取得，且相互矛盾，无其他证据印证，应当排除而不得作为定案依据;鉴定意见违反证据规则，也不得作为定案证据;谢某林是从犯，且自愿认罪认罚，请求从宽处罚。

　　湖南省新邵县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

　　另查明，在二审审理期间，上诉人谢某林表示自愿认罪认罚，知悉指控的犯罪事实，自愿适用认罪认罚从宽制度，邵阳市人民检察院建议对谢某林减少有期徒刑六个月，并处罚金。

　　本院认为，上诉人谢某林伙同原审被告人彭某生为他人虚开增值税专用发票和抵扣税款的其他发票，以及原审被告人林某栋让他人为自己虚开款数额较大的增值税专用发票，三人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。其中，谢某林、彭某生属于虚开税款数额巨大的情形。在共同犯罪中，彭某生积极实施犯罪行为，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;谢某林在彭某生的组织、指挥下积极参与犯罪，起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。彭某生、林某栋犯罪后主动投案，并能如实供述犯罪事实，二人的行为均构成自首，且二人均在一审阶段自愿认罪认罚，结合查明的犯罪事实，可对二人予以从宽处罚。

　　针对上诉人谢某林上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：

　　本案一审审理期间，法庭在召开庭前会议和开庭审理时充分保障了谢某林及其辩护人的诉讼权利，并没有剥夺限制当事人的法定诉讼权利，影响案件公正审判的情形。

　　刑诉法第一百二十三条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。原判对谢某林、彭某生判处的为有期徒刑，根据刑诉法的上述规定，侦查机关在讯问谢某林和彭某生的过程中没有录音或录像并未违反法律规定，且本案尚无证据证明侦查机关在讯问过程中存在刑讯逼供等非法取证行为，二人的供述可以作为认定案件事实的依据。同时经审查，湖南人和人会计师事务所具有涉税鉴定的相关资质，其根据新邵县公安局的委托，按照会计鉴定的程序和方法出具的鉴定意见书经一审庭审举证、质证，与本案具有关联性，亦可以作为认定案件事实的依据。

　　在案证据谢某林、彭某生、林某栋的供述与鉴定意见，证人何某、朱某、汪某等人的证言，工商登记资料等能够相互印证，共同证实了谢某林伙同彭某生于2016年4月1日共同设立庆丰公司，谢某林作为公司股东和法定代表人在明知庆丰公司与棉农、受票公司无真实货物交易的情况下，根据彭某生的安排虚开增值税专用发票和抵扣税款的其他发票，同时将自己以及他人办理的银行卡账户，提供给彭某生使用，用于虚构银行账户流水，掩盖虚开增值税专用发票和抵扣税款的其他发票，庆丰公司及相应的受票公司将所开具增值税专用发票和抵扣税款的其他发票到税务机关进行抵扣后，造成了数额巨大的国家税款流失的事实。谢某林的行为从主客观上均符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，且事实清楚，证据确凿，应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

　　本案二审审理过程中，谢某林自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，检察机关建议对谢某林从宽处理。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，结合查明的犯罪事实，可考虑对谢某林适当从宽处罚。谢某林上诉提出的意见及其辩护人辩护提出的部分意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳;谢某林的辩护人辩护提出谢某林是从犯，且自愿认罪认罚的事实经查证属实，对其请求从宽处罚的意见本院予以采纳。

　　综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人彭某生、林某栋的量刑适当。因上诉人谢某林在二审期间自愿认罪认罚，从而导致本案的量刑情节发生变化，二审结合查明的犯罪事实，谢某林行为的性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第(一)(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省新邵县人民法院(2020)湘0522刑初126号刑事判决第(二)项中的定罪部分和第(一)(三)(四)项，即对原审被告人彭某生、林某栋的定罪、量刑以及涉案财物的处理。

　　二、撤销湖南省新邵县人民法院(2020)湘0522刑初126号刑事判决第(二)项中的量刑部分。

　　三、上诉人谢某林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月25日起至2025年2月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。)

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈建军

　　审　判　员　　黄彧言

　　审　判　员　　李东峰

　　二〇二一年四月六日

　　法 官 助 理 刘文斌

　　代理书记员　　蒋文军

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

　　第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

　　第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　(一)犯罪情节较轻;

　　(二)有悔罪表现;

　　(三)没有再犯罪的危险;

　　(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

　　第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

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