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综上，请求： 一、撤销原审判决，并依法改判：(一)撤销福州市地方税务局稽查局榕地税稽罚[2016]5号《税务行政处罚书》;(二)撤销福建省地方税务局闽地税复决字[2016]4号《税务行政复议决定书》; 二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，驳回上诉人的上诉请求。 一、上诉人提供的证据不能证明上诉人连续多年亏损，且其所称2008-2010年度连续三年亏损，净利润均为负值，也不能成为其对股东购房、股东借款行为无需征缴个税的理由。 1.上诉人公司股东借款行为，依法应“视同红利分配”行为进行计征个人所得税，是否存在可分配利润不是股东借款行为征个税的前提条件，上诉人偷换概念把借款行为与红利分配行为混为一谈。 2.本案上诉人有通过开具收款收据未入账逃避缴纳税款的行为，上诉人的审计报告、企业所得税汇算清缴报告并不是基于上诉人实际真实的经营情况、真实的账簿等涉税资料作出，根本不能证明上诉人2008年-2010年度连续三年亏损。 二、上诉人认为“所有权未登记在卞春兰名下的房产，不视为分红，案中房屋所有权仍登记在开发商名下”是不能成立的。原审法院认定上诉人存在向开发商支付购房款，且购房买卖合同及备案登记均显示股东卞春兰名字，依法认定上诉人应按“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税是完全正确的。 三、对于上诉人2004至2011年度未入账收入，答辩人提供了上诉人开具的收款收据、未入账明细表以及答辩人的询问笔录、外调材料、听证笔录等一系列证据，足以证明原审法院认定答辩人提交的证据足以形成完整的证据链是完全正确的。 1.对于偷税事实，答辩人提供《账外收款收据核实情况明细表》、《开具收据未入账明细表》、外调企业提供的《情况说明》、合同、收款收据和上诉人会计何申的询问笔录等一系列证据予以证实，而非上诉人所说的只有收款收据。上诉人上诉后推翻其之前在听证笔录、原一审及发回重审起诉状、原二审法庭调查中所确认过的偷税事实，没有任何依据。 四、答辩人对上诉人作出《税务行政处罚决定书》的事实系基于《税务处理决定书》的同一事实作出，《税务处理决定书》已生效，上诉人推翻已生效的税务处理决定所认定的应补缴税款金的事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，于法无据。 五、上诉人存在知道是伪造的发票而存放的行为，答辩人在法律规定范围内对上诉人存放假发4097票份行为依法处罚30万元，并没有超越自由裁量权的范围。1.询问笔录及发票上所盖上诉人的章，可充分证明上诉人对存放假发票是明知的。答辩人根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条、《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条规定，在法律规定范围内对上诉人存放假发票处以30万元罚款符合法律规定，未超越自由裁量权的范围。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人国家税务总局福建省税务局辩称，一、原审判决认定事实清楚，具有法律依据，程序合法。二、原福建省地方税务局作出的《税务行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉所称的事实与理由不成立，上诉请求没有事实和法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证。上诉人在二审期间提供了一份《福州市房屋权属登记信息查询证》作为证据，拟证明预告登记已经失效，预告登记并不必然导致所有权登记。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审法院对国家税务总局福州市税务局稽查局及国家税务总局福建省税务局系本案适格被告的认定，本院予以认可。 关于上诉人是否存在偷税的违法事实问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”按此规定，上诉人取得的广告费收入应按《中华人民共和国发票管理办法》开具发票。被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局提供的《账外收款收据核实情况明细表》、《开具收据未入账明细表》、外调企业提供的《情况说明》、合同、收款收据和上诉人会计何申的询问笔录，可以形成证据链证实上诉人通过开具收款收据收取广告费共计3652254元未入账，且未按规定开具发票，而是开具收款收据，属于在账簿上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的偷税行为。上诉人在行政处罚程序、复议程序及原一审、二审及发回重审的起诉状中对通过开具收款收据收取广告费共计3652254元未入账的事实均予以确认，而其在本案发回重审后对其原确认的事实予以否认，但未就此提供相应的证据以证明其实际未收到相关费用款项，上诉人关于被上诉人未对收款收据所列账目是否真实存在未入帐收入、未进行全面核实、事实认定不清的主张，无相关事实依据证明，其主张不能成立。原福州市地方税务局稽查局针对上诉人上述提供应税劳务取得的现金、代金券和实物合并按照《中华人民共和国营业税暂行条例》附件《营业税税目税率表》中的服务业5%税率计征营业税，追补营业税税款人民币182,612.7元(3,652,254*5%),根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。”以及第四条第一款“纳税人所在地在市区的，税率为7%”，追补城市维护建设税人民币12,782.89元(182,612.7*7%)。上诉人在2004至2011年度通过开具收款收据形式收取上述广告费收入，未进行纳税申报，属于在账簿上不列、少列收入，不缴或者少缴应纳税款的行为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入、或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，认定为偷税，作出处以少缴税款一倍罚款即195395.58元，量罚适当。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，针对上诉人2004年至2011年偷税的违法行为，原福州市地方税务局稽查局于2016年5月16日作出了被诉《税务行政处罚决定书》。因上述偷税违法行为存在持续状态，因此原福州市地方税务局稽查局作出被诉行政处罚，符合上述法律规定。上诉人关于被诉行政处罚超过追溯时效的主张，不能成立。 关于上诉人是否存在应扣未扣个人所得税的违法事实问题。上诉人主张购房行为系企业，系上诉人先期购买房屋并支付购房款20392897元，后因企业资金不足，决定放弃购置房产，由股东卞春兰购置，上诉人与卞春兰签订《协议》,确认所有权属于卞春兰所有，卞春兰以程征、黄秋萍代付方式归还购房款。对此，被上诉人国家税务总局福州市税务局稽查局提供的证据可以证实上诉人记账凭证显示2010年7月31日其向福州世茂置业有限公司共支付了购房款人民币20390580元，同时附有相应支付购房款的转账进账单、支付凭证等。2010年7月28日，上诉人股东卞春兰与福州世茂置业有限公司签订八份《商品房买卖合同》，向该公司购买位于福州市台江区房产，房屋权属登记产权人为卞春兰，上诉人2010年7月31日所付购房款即用于为股东卞春兰支付以上八套房产,同时上诉人原法定代表人程征亦确认上诉人以企业资金为其支付购房款2317元，综上，上诉人存在以企业资金为股东卞春兰、程征支付购房款的事实能够成立。财税[2003]158号通知第一条第二款规定:“除个人独资企业、合伙企业以外的其他企业的个人投资者，以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税。”财税[2008]83号批复第一条规定：“根据《中华人民共和国个人所得税法》(2011修正)和《财政部 国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》(财税[2003]158号)的有关规定，符合以下情形的房屋或其他财产，不论所有权人是否将财产无偿或有偿交付企业使用，其实质均为企业对个人进行了实物性质的分配，应依法计征个人所得税。(一)企业出资购买房屋及其他财产，将所有权登记为投资者个人、投资者家庭成员或企业其他人员的;……”第二条规定：“……对除个人独资企业、合伙企业以外其他企业的个人投资者或其家庭成员取得的上述所得，视为企业对个人投资者的红利分配，按照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税……”上诉人主张，按财税[2008]83号批复第一条规定，房屋所有权须登记在股东卞春兰个人名下才可视为红利分配，而涉案房屋系预告登记，预告登记现已失效，故涉案不属于所有权登记在股东名下的情形，不应计征个人所得税。本院认为，财税[2003]158号通知现行有效，财税[2003]158号通知、[2008]83号批复的规定，旨在限制企业为投资者个人出资购房。上诉人关于涉案房屋要完成所有权登记后，征税的起点才能开始的主张，明显有违上述通知、批复的精神，也不符合征缴税收的时效性。涉案商品房的买卖合同及预告登记均已办理在卞春兰名下，至原福州市地方税务局稽查局2016年5月作出本案被诉行政处罚时仍未改变，上诉人为股东支付购房款事实清楚。综上，对于上诉人以企业资金为股东支付购房款共人民币20392897元的事实，依法应视为企业对个人投资者的红利分配，应依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。经原福州市地方税务局稽查局重大案件审理委员会会议审议，根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五款：“个人所得税的税率：……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为百分之二十”的规定，认定上诉人应扣未扣“利息、股息、红利所得”个人所得税款4078579.4(20392897*20%)元，应补扣缴人民币4078579.4元，事实清楚、依据充分。 其次，上诉人对于股东卞春兰向其借款额为人民币75,000元的款项未用于企业经营且未在该纳税年度内归还的事实无异议，本院予以确认。上诉人主张，股东程征借款的人民币6,128,000元，系用于企业的经营，并提供了与程征签订的《协议》、董事会决议以及“蓝钻会”商标注册证等证明借款是用于企业经营。而在原福州市地方税务局稽查局对企业法定代表人程征所作的询问笔录中，程征对借款在纳税年度内未归还的事实亦予以确认，但未主张该借款系用于企业经营，同时，上诉人在诉讼中亦未提供相应的证据佐证该借款系用于企业经营。原福州市地方税务局稽查局在检查过程及听证时，上诉人虽提交了借款说明及部分还款证明，但银行支付系统专用凭证等还款证明体现的时间均在借款年度终了之后，亦在税务部门立案检查之后，上诉人关于程征借款系用于企业生产经营的主张，不能成立。原福州市地方税务局稽查局认定上诉人两股东卞春兰、程征借款共人民币6,203,000元未用于企业生产经营，且在纳税年度内未归还，依据财税[2003]158号通知第二条“纳税年度内个人投资者从其投资企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税”的规定，经原福州市地方税务局稽查局重大案件审理委员会会议审议，对于两股东向上诉人借款人民币6,203,000元，视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税，事实清楚。上诉人主张其无利润可分配以及被上诉人适用财税[2003]158号通知违反上位法《中华人民共和国公司法》关于利润分配的强制性规定，并在二审中向本院申请对其2007-2010年度各年利润及各年年末未分配利润进行鉴定。对此，本院认为，上诉人在原一审、二审、发回重审后原审审理的近两年期间，均未向法院提出鉴定的申请，故其应承担举证不能的后果，对其鉴定申请，本院不予准许。且上诉人是否有利润可分配，并不影响原福州市地方税务局稽查局在作出本案被诉行政处罚时将股东向其借款在纳税年度内未归还的行为，视为企业对个人投资者的红利分配的认定，上诉人的上述主张，缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五款按税率20%计征个人所得税，上诉人应扣未扣“利息、股息、红利所得”个人所得税款人民币1,240,600元，应补扣缴人民币1,240,600元。综上，上诉人应补扣缴上述两项个人所得税款共计人民币5,319,179.4元。原福州市地方税务局稽查局在作出本案被诉行政处罚决定前，已于2015年11月12日向上诉人作出《税务处理事项告知书》，已告知了上诉人应补缴的税款以及在税务行政处罚决定之前主动补缴的，则处以未代扣代缴个人所得税款5319179.4元零点五倍的罚款，但上诉人在原福州市地方税务局稽查局2016年5月16日作出被诉处罚决定前未能主动补缴税款。据此，原福州市地方税务局稽查局根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条的规定，对上诉人应扣未扣个人所得税款的行为，处以应扣未扣税款1.5倍罚款计人民币7,978,769.1元，事实清楚、适用法律正确、量罚适当。上诉人关于对于其首次违法行为，原福州市地方税务局稽查局对其处以应扣未扣、应收未收税款1.5倍罚款有误的主张，不能成立。 关于上诉人是否存在知道或者应当知道是伪造发票而存放的违法事实的问题。上诉人存在开具假发票人民币5415.5万元的行为(已另案处理)。上诉人公司原法定代表人程征、会计何申在原福州市地方税务局稽查局对其所作的询问笔录中对假发票在其经营所被查获的事实，予以确认，上诉人所使用的正规发票均系向税务机关购买，其对于所购买的发票的数量、面值等情况应是明知的。而税务人员于2011年12月14日在上诉人经营场所发现上诉人财务室内存放发票4097份，填开金额高达人民币2,189,349,287.77元，所开具的发票上盖有上诉人的公章，经鉴定2657份发票系假发票。上诉人辩称对存放假发票不知情，明显不符合客观事实也有悖常理，该主张不能成立。对于上诉人存放假发票的行为，原福州市地方税务局稽查局经过集体讨论决定，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条第(二)项：“有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的予以没收：(二)知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的”及《福建省税务行政处罚裁量权基准适用规则》第八条第一款第(三)项：“对有下列情形之一的行政处罚，应当经过有权作出行政处罚决定的税务机关集体讨论决定：(三)实施行政处罚在法律、法规、规章及国家税务总局规范性文件规定的幅度范围内，但高于或低于《基准》规定的”的规定，对上诉人处以30万元罚款，事实清楚，量罚适当、适用依据正确。上诉人关于原福州市地方税务局稽查局对上诉人处以罚款30万元超越法定裁量权的主张，不能成立。 原福州市地方税务局稽查局经过受理、立案、调查，在作出本案被诉处罚决定前，于2015年11月12日依法作出《税务行政处罚事项告知书》，告知了上诉人拟作出的处罚，以及依法享有的陈述、申辩及申请听证的权利。根据上诉人的申请举行了听证，作出被诉行政处罚并送达上诉人，行政程序合法。 行政复议机关原福建省地方税务局受理上诉人的复议申请后，向被申请人发出了行政复议答复通知书，经审查，于法定期限内作出被诉复议决定并送达各方当事人，事实清楚、行政程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人福建分众传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 李 升 书 记 员 陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 |
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