非居民企业间接转让财产避税安排和税收应对

为顺应全球打击跨境逃避税的潮流，回应征纳双方规范和明确间接转让股权交易税务处理的要求，国家税务总局近期发布了《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”）。结合7号公告内容，本文主要研究探讨非居民企业间接转让财产避税安排和相关税收应对方法。

相关政策——税总发[2015]68号 国家税务总局关于印发《非居民企业间接转让财产企业所得税工作规程（试行）》的通知

一、通过间接转让财产避税的由来及以往反避税做法

间接转让财产交易是相对直接转让财产交易而言的，与投资者投资方式相关联。由于公司制度的引入，丰富了投资者投资形式，投资者可以选择直接投资相关资产；也可以选择设立公司等法人实体，由法人实体直接投资相关资产，投资者则通过控制其设立的公司间接投资相关资产。由于存在直接投资拥有财产和间接投资拥有财产两种方式，也就产生了转让财产交易的两种方式——直接转让财产交易和间接转让财产交易。
 
在开放的市场经济中，作为跨境投资者的非居民企业可以基于商业和非商业等各种因素自主选择投资或转让方式。7号公告第一条将间接转让中国居民企业股权等财产定义为:非居民企业通过转让直接或间接持有中国居民企业股权等财产的境外企业股权及其他类似权益，产生与直接转让中国居民企业股权等财产相同或相近实质结果的交易。这一定义就是基于间接转让财产交易与直接转让财产交易的联系和区别。
 
非居民企业选择在中国的投资或转让投资方式可能有自身商业考虑，但在一些情形下，按照现行中国税收一般规定，非居民企业直接投资拥有或转让中国财产与间接投资拥有或转让中国财产存在较大的税收差异。例如非居民企业直接投资拥有、转让中国境内机构、场所财产取得的所得，应归属于中国境内机构、场所所得，按照我国企业所得税法第三条第二款规定应该缴纳企业所得税；再如非居民企业直接投资拥有、转让中国境内不动产或在中国居民企业的权益性投资资产取得的所得，按照我国企业所得税法实施条例第七条第（三）项规定，应认定为来源于中国境内的所得，按照企业所得税法第三条第三款规定也应该缴纳企业所得税。但非居民企业间接投资拥有或转让上述中国财产取得的所得，在一般情况下，因为不能认定为归属于中国境内机构、场所所得或来源于中国境内所得，就不需要缴纳中国所得税。
 
正是这种税收差异，一些有意规避中国税收的非居民企业往往选择间接投资拥有或转让中国财产，利用股权的虚拟特性，通过不具有合理商业目的的安排将直接转让中国财产交易人为转化为间接转让中国财产交易，规避直接转让中国应税财产交易的企业所得税。为了堵塞这类税收漏洞，我国企业所得税法第四十七条规定，企业实施不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或所得额的，税务机关有权调整。2009年12月，国家税务总局又专门针对非居民企业通过间接转让股权避税的问题，发布了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称“698号文”）。
 
698号文明确，境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报国家税务总局审核后，可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。简要言之，就是通过“穿透”原则，税务机关将非居民企业不具有合理商业目的的间接转让交易定性为直接转让交易，从而确保我国税基不受侵蚀。698号文在我国加强跨境税源管理方面具有里程碑意义。经过几十年的改革开放，我国经济长期高速增长的红利和财富相当部分累积到了资本价值中，长期鼓励外商投资政策形成了庞大的外商直接投资存量。据商务部报告显示，仅2002-2012十年间，我国实际使用外资累计达8859亿美元，这些存量外资积累了巨额的资本增值，形成了我国非常重要的跨境税源。698号文拉开了我国对非居民间接转让征税的序幕。自698号文实施以来，各地税务机关加大了对非居民企业间接股权转让案件调查调整力度，不仅较好地维护了我国税收权益，而且进一步摸清了间接转让股权避税安排的常用手法。但一直以来，围绕698号文的争议时有发生。有意见认为698号文缺乏明确的法律依据，对其合法性存疑；有意见认为698号文适用范围过于宽泛，过多影响了包括集团内重组等正常跨境投资交易；一些基层税务机关也反映，确认不合理商业目的安排缺乏明确指引，调查取证和调整决定难以落实；等等。
 
在认真总结698号文实施经验和问题的基础上，国家税务总局发布了7号公告，对非居民间接转让财产交易如何征收企业所得税予以了明确和规范。
 
二、7号公告的主要变化
 
从国际做法看，大多数发达国家和税制比较健全的国家为保持税收中性，鼓励投资，一般都对国内资本利得实行特殊免税或低税政策，对非居民资本利得征税范围或程度更是普遍小于居民。但国际上也不乏对非居民资本利得征税的实践，许多国家均对符合一定条件的非居民直接转让资本利得征税，还有一些国家法律明确对非居民间接转让资本利得也征收所得税。这些做法在税收协定范本及实践中都有所体现，OECD和联合国税收协定范本均列有来源国保留非居民财产收益（含间接转让不动产公司股权）征税权的专门规定。综合一些国家对非居民间接转让资本利得征税的做法，主要有以下三种策略和路径:一是依据国内法一般反避税规则，包括判例法规则，对间接转让交易进行个案调整。如印度沃达丰案例；二是通过明确国内法来源地规则直接将非居民间接转让资本利得纳入所得税征税范围，如加拿大、澳大利亚和日本等国对间接转让本国不动产的税收规定，印度2013年修订印度财产的税法定义等；三是收紧境内居民境外交易境内资本性资产的税收政策，消除境内资本市场外移的税收动机，扼制避税筹划蔓延，如美国处理间接转让美国不动产的策略。
 
7号公告延续698号文的基本做法，依据国内一般反避税规则应对非居民间接转让财产交易，仍归属于上述第一种国际做法。但为兼顾合法性、有效性和合理性的需要，以提高执法的规范性和确定性，相比698号文，7号公告有许多明显变化，着重充实和调整了以下内容：
 
（一）规范适用范围
7号公告主要从三个方面规范了反避税规则适用范围：一是为统一规范处理类似避税行为，将适用的间接转让交易范围从698号文的间接股权转让交易扩大到间接转让机构场所财产交易和间接转让不动产交易；二是7号公告通过扩充判断合理商业目的相关因素、明确引入多条安全港规则等，限制了启用一般反避税规则的情形，使反避税措施更加聚焦于不具有合理商业目的的避税安排，提高了确定性；三是如果股权转让方转让境外企业股权取得的所得（含间接转让中国应税财产所得）与其所设境内机构、场所有实际联系，应直接按照企业所得税法第三条第二款规定对该项所得征税，为避免与上位法冲突，7号公告明确将此情形排除在适用范围之外。
 
（二）完善合理商业目的判断标准
按照698号文，一般通过三个因素判断是否具有合理商业目的：一是境外企业股权价值来源于中国境内居民企业股权的比例；二是境外企业本身资产、人员、费用、活动情况；三是境外企业所在地税负情况。7号公告不仅明确和调整了这三项因素与合理商业目的的相关性，也扩充了其他相关因素，如要求从境外企业本身资产、人员、费用、活动情况入手，分析境外企业履行的功能和承担的风险，判断境外企业是否具有经济实质，改变简单地以境外企业资产、人员、费用、活动数据直接认定合理商业目的的做法；将间接转让交易的境外税负考虑范围从境外企业所在地扩大到包括转让方居民国在内的所有境外税负；增加境外安排的持续时间和替代性分析等相关因素的考量等。这些因素的扩充和调整有利于提升执法的规范性，增强纳税人遵从的确定性。