控制权中“权力”要素的判断（表决权的考虑）

（4）其他合同安排产生的权利

投资方可能通过拥有的表决权和其他决策权相结合的方式使其目前有能力主导被投资方的相关活动。

例如，合同安排赋予投资方在被投资方的权力机构中指派若干成员的权利，而该等成员足以决定权力机构对相关活动的决策。

又如，投资方可能通过表决权和合同安排给予的其他权利，使其目前有能力主导被投资方的生产活动，或主导被投资方的其他经营和财务活动，从而对被投资方的回报产生重大影响。

但是，在不存在其他权利时，仅仅是被投资方对投资方的经济依赖（如供应商和其主要客户的关系）不会导致投资方对被投资方拥有权力。

【示例】

A投资方持有被投资方40%的表决权，其他12个投资方各持有被投资方5%的表决权。股东协议授予A投资方任免负责主导相关活动的管理人员及设定其薪酬的权利。若要改变该协议，须获得三分之二的多数表决同意。

结论：在这种情况下，单凭A投资方持有表决权的绝对规模和与其他股东持有表决权的相对规模，无法断定A投资方拥有足以赋予其权力的权利。但是，考虑到股东协议条款赋予A投资方任免管理人员及设定其薪酬的权利，且即使其他投资方全部联合起来也无法撤销该权利，足以说明A投资方拥有对被投资方的权力。（当评估A投资方是否拥有权力时，不应考虑A投资方可能尚未行使该权利的事实或A投资方行使其甄选、任命或罢免管理人员的权利的可能性） 

（5）投资方和其他投资方持有的潜在表决权。

潜在表决权时获得被投资方表决权的权力，例如，可转换公司债券、可执行认股权证，远期股权购买合同、其他期权所产生的权力。确定潜在表决权是否赋予其持有者权力时需要考虑下列三方面：

①潜在表决权工具的设立目的和设计，以及投资方涉入被投资方其他方式的目的和设计。

②潜在表决权是否为实质性权利，判断控制权仅考虑满足实质性权利要求的潜在表决权。

③投资方是否持有其他表决权或其他与被投资方相关的表决权，这些权利与投资方持有的潜在表决权结合后是否赋予投资方拥有对被投资方的权力。

【示例】

A公司与B公司分别持有被投资方70%及30%有表决权的股份。A公司与B公司签订的期权合同规定，B公司可以在当前及未来两年内以固定价格购买A公司持有的被投资方50%有表决权股份，该期权在当前及预计未来两年内都是深度价外期权（即依据期权合约的条款设计，使得买方B公司到期前行权的可能性极小）。历史上，A公司一直通过表决权主导被投资方的相关活动。

分析：B公司当前持有购买A公司有表决权股份的可行使期权，如果行使该期权，将使B公司持有被投资方80%有表决权的股份。但由于这些期权在当期及预计未来两年内都是深度价外期权，B公司无法从该期权的行使中获利，因此，这些期权并不构成实质性权利，在评估B公司是否拥有对被投资方的权力时不应予以考虑。

【示例】

A公司与其他两个投资方各自持有被投资方三分之一的表决权。除了权益工具外，A公司同时持有被投资方发行的可转换债券，这些可转换债券可以在目前及未来两年内任何时间以固定价格转换为被投资方的普通股。按照该价格，目前该期权为价外期权，但非深度价外。被投资方的经营活动与A公司密切相关。如果可转换债券转换为普通股，A公司将持有被投资方60%的表决权，可以据此主导被投资方的相关活动，从而实现协同效应并从中获益（例如，降低A公司的运营成本、确保稀缺产品的供应等）。

分析：这种情况下，A公司持有的潜在表决权为实质性权利。A公司持有的表决权与实质性潜在表决权相结合，使得A公司拥有了对于被投资方的权力。

【示例】

被投资方通过召开股东大会来对相关活动作出决策。A公司持有能够获得被投资方多数表决权的期权。该期权目前不可执行，但在下一次股东大会的预定召开日期之前，该期权可以行权，同时该期权为价内期权，且A公司预计在行权时有足够的财务能力。

分析：如果仅仅考虑行权期， A公司持有的该期权很可能是能够赋予其权力的实质性权利，因为虽然目前A公司没有能力主导相关活动，但在下一次股东大会上，A公司有能力主导被投资方的相关活动。但是，在判断时，还需要结合所有相关的事实和情况综合评估。

在本案例中，如果下一次股东大会的预定举行日期之前，投资方所持有的期权是不可行使的，则该期权就不赋予投资方主导被投资方相关活动的现时权利，也就不能授予投资方对被投资方的权力。 

（6）其他相关事实或情况

①投资者如果在考虑了上述因素后，仍未能确定其是否拥有对被投资者的权力，则需要继续考虑“是否存在其他显示投资方在需要决策时拥有现时能力主导被投资方相关活动的事实或情况”。例如：
被投资方的其他股东是否均为被动的财务投资者，以及被投资方以往股东大会的表决权行使情况。

投资者持有的表决权绝对份额越少、相对规模越小，否决投资者需要联合行动的其他方数量越少，评估投资者的权利是否足以赋予其权力所需要依据的额外事实和情况就越多。

【示例】

B公司对A公司的持股比例为25%，A公司的第二、第三大股东的持股比例分别为12%及 10%，其他股东持股比例均小于1%。在历年来的股东大会中，出席股东大会的股东所持的表决权总数约55%左右。A公司的各股东之间不存在关联关系。A公司的各股东均未持有潜在表决权。

分析：在此种情况下，B公司对A公司的持股比例相对其他股东而言，并不显著高于其他股东。B公司虽然为第一大股东，但第二、第三大股东持股比例合计达到22%，已经十分接近于第一大股东25%的持股比例。此外，A公司的各股东均未持有其他合同安排的权利，A公司的各股东也均未持有潜在表决权。

在经过上述评估后，无法确定A公司是否对B公司拥有权力，则需要进而考虑“其他相关事实或情况”因素。在A公司历年来的股东大会中，出席股东大会的股东所持的表决权总数约55%左右，B公司所持25%的表决权未能超过出席股东大会的股东所持表决权的半数。

综合考虑，B公司认定其自身并不具有对A公司的权力。【仅考虑参会的积极性，而无需考虑无论每次投票时是否都会通过B公司的提案这一情况】 

②某些情况下，确定投资方是否拥有充足的权利使其获得对被投资方的权力比较困难。此时，投资方应考虑其自身是否拥有实际能力单独主导被投资方的相关活动。投资方应把下列因素与投资方享有的权利、被投资方的设立目的与设计结合，进行综合考虑（注：此处所列考虑因素仅为举例，并未穷举所有可能需考虑的因素）：

①投资方是否能够任命或批准被投资方的关键管理人员，这些关键管理人员能够主导被投资方的相关活动；

②投资方是否能够出于自身利益决定或者否决被投资方的重大交易；

③投资方是否能够控制被投资方董事会等类似权力机构成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理投票权；

④投资方与被投资方的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是否存在关联关系（例如，被投资方的首席执行官与投资方的首席执行官为同一人）；

⑤投资方与被投资方之间存在特殊关系

有时，一些迹象表明，投资方与被投资方之间存在特殊关系，该关系意味着投资方在被投资方中享有的权益不仅仅是被动消极的权益。存在一个或几个迹象未必说明投资方必然享有权力。然而，这类迹象的存在可能说明投资方拥有其他相关权利，这些权利可能为投资方享有权力提供了证据，例如，

A被投资方有能力主导其相关活动的关键管理层人员是投资方的现任或前任职工；
 

B被投资方的经营活动依赖于投资方。例如，被投资方依赖于投资方提供经营活动所需的大部分资金； 投资方为被投资方的大部分债务提供了担保；
被投资方在关键服务、技术、供应或原材料方面依赖于投资方； 投资方掌握了诸如专利权、商标等对被投资方经营而言至关重要的资产； 被投资方依赖于投资方为其提供具备与被投资方经营活动相关专业知识等的关键管理人员等；
 

C被投资方活动的重大部分有投资方参与其中，或者是以投资方的名义进行；

D投资方自被投资方承担可变回报的风险或享有可变回报的收益的程度远超过其持有的表决权或其他类似权利的比例。例如，投资方承担或有权获得被投资方回报的比例为70%，但仅持有不到半数的表决权。
 

⑥投资方因参与被投资方的相关活动而获得的可变回报越大，其获取权力的动机越强。因此，享有被投资方的大部分可变回报是投资方具有权力的一项证明，但其本身并不足以推定投资方对被投资方必然具有权力。

⑦其他相关因素（如有）。

在将投资方的相关权利与上述①至⑦所述因素结合起来进行综合考虑时，应赋予①至④所描述的因素更多的权重。

投资方持有被投资方表决权的比例越低，否决投资方提出的关于相关活动的议案所需一致行动的其他投资方数量越少，投资方就越需要在更大程度上运用上述证据，以判断是否拥有主导被投资方相关活动的权利。