“名股实债”的税务思考

    随着国家调控下银行贷款的收紧，房地产企业从信托、基金等机构获得资金成为其重要的资金来源；为解决抵押资产不足情况下的监控问题，信托机构的贷款很多时候是以“名股实债”方式进行的：信托机构以入资持股的方式向房地产企业提供资金，房地产企业承诺支付固定比率或固定金额的投资收益，一定期限后房地产企业将股权赎回，信托机构收回本金和利息后退出。这种融资模式，形式上是股权的持有和退出，实质上却是债务资金的发放和收取，因此称为“名股实债”。

   “名股实债”融资方式在税务上产生的主要问题是：由于将利息收益转换成了固定比率或固定金额的投资收益，信托机构不向房地产企业提供利息发票，导致房地产企业无法将融资成本反映为利息费用，从而影响到房地产企业的土地增值税和企业所得税负担。青岛地税局的青地税发[2012]48号文件更是直接将此类业务定性为“有期限的股权投资”，明确“房地产企业以利息等名义支付给房地产信托基金的代价不能在税前扣除，只能作为支付股息在税后分配处理”。青岛地税局的这个处理方式得到许多地方税务局的认同和借鉴。明明是开发项目的融资成本，却无法税前扣除，因此多缴纳大笔税金，很多房地产企业对此叫苦连天。

    好在国家税务总局2013年7月及时出台了《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的通告》（国家税务总局[2013]41号公告），明确在满足一定条件的前提下，将“名股实债”融资活动定性为债权性业务，信托机构获得的投资回报为利息收入，需要缴纳企业所得税。房地产企业支付的利息可以在所得税前扣除。41号文件解除了房地产企业的一项心头大患。

    但是，41号公告规定的五个条件要求是十分严格的，房地产企业需要小心安排相关文件才能符合要求：
    1、被投资企业接受投资后，需要按投资协议约定的利率定期支付利息，包括支付保底利息、固定利润或固定股息等。也就是说，此类投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是按企业的投资效益进行分配，也不是按投资者的股份份额取得回报。
    2、有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业应当偿还本金或按投资合同或协议约定的价格赎回投资。也就是说，无论项目的投资期限是否届满，只要合同或协议约定的、需要由被投资企业偿还本金或赎回投资的条件已经满足，被投资企业必须偿还本金或赎回投资。被投资企业偿还本金或赎回投资后，作减资处理。
    3、被投资企业如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权。
    4、投资企业不具有选举权和被选举权。被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股份比例进行表决或被选为成员。
    5、不参与被投资企业日常生产经营活动。但是，投资资金如果指定了专门用途的，投资企业可以监督被投资企业的资金运用情况。

    如何落实这些条件呢？笔者给出的建议如下：

    1、房地产企业与信托机构签订的投资协议直接命名为“混合投资业务协议书”，以便从根本上对融资活动予以定性。
    2、协议要明确规定投资期限或股权赎回条件，规定固定比率或固定金额的利息、股息或利润及其支付时间。
    3、约定到期或条件达到后，股权由原股东按本金或约定价格赎回。
    4、约定投资企业除监督资金用途外，不参与企业日常生产经营活动，不参与董事会、监事会。
    5、约定如果被投资企业停止经营进行清算，投资企业的投资额按债权进行优先清偿，但是对企业净资产不能按股份拥有所有权。

    以上建议中，比较难以实现的可能是第4条：信托机构以股权方式给房地产企业融资，除了税务的考量外，最重要的背景是解决监控问题。在房地产企业可能已经将土地抵押给其他金融机构的情况下，在建项目无任何产权证明文件，此时以股权方式出资，以董事、监事身份介入被投资企业重大事项监督，是满足对被投资企业监控的最佳方式。如果不能参加被投资企业的董事会、监事会，信托机构一定担心风险管控问题。

    最后，需要说明的是：41号文只规定了“名股实债”利息开支在企业所得税前可以扣除，并未明确“名股实债”产生的融资成本能否在土地增值税清算时扣除。能否套用41号公告原则，在土地增值税清算时，也将“名股实债”的融资成本正常作为财务费用予以扣除？需要国税总局发文予以明确。