2019民法学：为民法典的出台而冲刺

　　民法典债法制度的立法研究

　　在债法制度的研究方面，有论者认为编纂中的我国民法典，对于多数人之债的规定，应当采取以债的实现方式为导向的类型化模式，于按份之债和连带之债以外设置协同之债的规定。但整体上来说，研究还是主要围绕着民法典合同编以及侵权责任编的立法而展开：

　　（一）民法典合同编的立法研究。就民法典合同编的立法而言，有论者就合同编应当如何修改进行了宏观层面的讨论，不少论者主张担保制度应当在民法典中独立成编；也有论者认为，在我国未来七编制结构的民法典中，民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能，宜在担保物权制度“一般规定”中同时涵盖债权担保的共通规则。

　　在合同法的通则部分，有如下几个重点：其一，有论者就民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题进行了专门分析，有论者主张民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。其二，有论者就民法典合同编（二审稿）中肯定债权人代位权与撤销权的同时行使规则提出了质疑。其三，有论者就民法典草案违约责任的归责原则进行了评析。其四，有论者就违约金调减问题进行了系统的完善研究，认为正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外，应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意，且不宜将其纳入法院释明的范畴，在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。而且在确定具体调减幅度时，实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准。为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能，还应重点考虑资金的金融功能。其五，合同解除权得到了学者们的广泛讨论，其中对于继续性合同中违约方能否申请法院解除合同的讨论尤为激烈。其六，情势变更制度得到了广泛关注，有论者认为在民法典中承认情势变更制度，首先应当参酌可预见程度标准、获益标准、影响广泛性标准、外部性标准、风险防范标准，将其与商业风险予以区分。民法典合同编不宜将不可抗力排除在情势变更的事由之外，但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果。但是，民法典合同编草案中增加的情势变更制度所增设的再交涉规则，其性质和具体操作规则仍有待商榷。其应当以再交涉权利为中心展开，再交涉行为是否作为法官变更或者解除合同的前置程序由当事人自主决定，而不应作为法律强制规定。其七，我国民法典编纂中应当充分重视定金的多样性问题，对具有担保功能的定金，法律对其适用要件以及法律后果有明确规定之必要；而对不具有担保功能的定金，则应交由当事人自行约定。

　　在合同法的分则部分，有论者则就合同法分则的再法典化进行了研究。具体而言，有论者提出未来中国住房租赁制度改革应当坚持承租人本位，对承租人以倾向性保护的价值取向；有论者提出民法典应当将债权让与和债权质押规范进行统合；有论者则就民法典编纂中现行合同法第402条、第403条所规定的间接代理制度的存废进行了讨论；有论者就分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法进行了反思，提出立法应当将其局限于消费合同之中，还应当区分民事合同和商事合同。

　　（二）民法典侵权责任编的立法研究。在侵权法方面，有论者就损害概念的变迁及类型建构、过失相抵与无过错责任等基础理论问题展开了分析；有论者就公平责任、安全保障责任应当如何在民法典中加以规制展开了研究；也有论者就民法典侵权责任编规定自甘冒险制度的理论基础及价值进行了讨论，还有论者提出公序良俗原则应当在侵权法上得以展开。

　　就具体侵权类型而言，学者们就侵权责任编中机动车交通事故责任、新媒体新闻侵权民事责任、网络借贷平台的民事责任、网络侵权责任规则、院外会诊的医疗损害责任等都展开了研究。特别值得注意的是，有论者提出民法典侵权责任编，需以保护患者自决权为出发点，完善他人代为医疗决定的具体规则，切实保护患者权益。

　　民法典人格权编的立法研究

　　在人格权法方面，有论者就人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离展开了讨论，从而为人格权法独立成编奠定了请求权理论基础，也有论者从伦理价值、权利人性等角度出发为人格权独立成编进行了论证。在民法典人格权法的具体立法设计上，不少论者针对人格权编的不同草案进行了评析、提出了如何完善立法的建议。

　　就具体问题而言，个人信息、隐私权的保护占据了研究的主流，也有论者就生命权作为人格权之民事权利属性提出了质疑，有论者就民法一般人格权的价值基础与表达方式进行了讨论，还有论者提出应当通过人格权法保护环境权。

　　就人格权的侵权保护而言，有论者主张侵权获利赔偿并非对损害计算方法的改变，而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系，以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。侵权获利赔偿请求权的生成与可商业化利用的人格要素的无形性、易被侵害性，以及权利主体难以证明实际损害、难以对其采取有效的防护措施等特殊属性直接相关。所以说，侵权获利赔偿并不是惩罚性赔偿，在“填补损害”的功能之外，彰显了预防功能在人格权侵权损害赔偿中的主导地位。

　　民法典婚姻家庭编的立法研究

　　在婚姻家庭法方面，有论者认为，民法典婚姻家庭编的价值定位应当是注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义，规范定位需要明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。还有论者提出，民法典婚姻家庭编应实现社会化，即应授权“两委会”等社会权力主体广泛介入婚姻家庭领域，并对据此产生的法律关系予以系统调整，因为婚姻家庭编社会化有利于实现形式平等与实质平等协调相容，能更好保护家庭弱者权益，解决民法“非伦理性”不当入侵婚姻家庭法导致的身份法规则财产法化问题，从而保持家庭“自治”与“他治”的有机平衡，婚姻家庭编社会化应从明确社会化的价值目标以及限度和具体制度设计层面展开。

　　就具体制度而言，学者们除了就无效婚姻等效力瑕疵婚姻的立法构建等展开讨论外，主要针对夫妻债务、监护制度等展开了较为集中的研究：

　　其一，就夫妻共同债务而言，有论者提出，2018年最高人民法院关于夫妻共同债务的司法解释无法从根本上实现杜绝债务纠纷的政策目标，未来民法典理应就此予以重构；也有论者明确提出“共债共签”原则应当写入民法典，还有论者就应当如何确定夫妻共同债务中的责任财产进行了探讨。除了夫妻共同债务之外，也有论者就夫妻约定财产制现行规范的完善等夫妻共同财产的法律制度进行了讨论。

　　其二，就监护制度而言，有论者认为，现代监护理念指引下的监护制度应兼顾被监护人的利益保护及其意思自治，未来立法应致力于实现监护与行为能力的有限“脱钩”：一是建立并完善独立的监护程序，使监护启动条件与行为能力的判断标准相分离；二是建立包含自治型、协助型、替代型决策模式的多元监护体系，限缩法定代理权的适用范围，完善行为能力的类型划分。有论者则就未来民法典应当如何促成成年监护制度的多样化展开了讨论。与此同时，有观点主张应当以比例原则为核心构建未成年人国家监护制度，还有观点认为应当在婚姻家庭编中增设监护协助决定制度，让协助决定取代现行法上的成年监护替代决定。除了关注民法典编纂中的成年监护制度，还有论者认为民法典的编纂应对儿童监护模式的转型作出回应，用立法强化家庭与国家对儿童监护的协调分工，以“区分主义”的模式，将涉及个人自治、家庭自治的监护内容较多地规定于婚姻家庭编，将儿童监护的国家责任更多地体现在总则编。

　　其三，就彩礼的返还问题而言，有论者认为现行的彩礼返还规则由于忽视了彩礼的文化意义而导致与历史传统和民间习惯脱节，难以体现公平和服众。宜承认彩礼不同于其他普通的金钱和财物的文化意义，在此基础上按照民间习惯，以悔约确立彩礼返还的基本规则，同时增加过错和同居考量，最终确定彩礼是否返还和返还多少。

　　民法典继承编的立法与完善

　　在继承法方面，有论者认为，当代的继承制度，不能忽视、割裂历史传统，而要在接受继承法当代价值转向的同时，回应社会的现实需求，以保证国家角色的实现和利益的平衡，实现遗产的顺利流转，确保家庭的和谐和社会的稳定。

　　有论者就继承编草案进行了宏观评述，认为在继承编的立法过程中，既要把握住继承编与民法典其他各编之间的关系，尤其是遗嘱与法律行为之间的关系，也要在司法裁判的基础上进一步细化继承编的相关规则，弥补法律漏洞，增强规则的可操作性，进而实现对继承事件中各方主体利益的最佳保护。

　　还有论者认为民法典继承编有必要对既有的必留份制度加以完善，尤其是扩大必留份权利人之范围、明确必留份资格之判断时间及份额的确定标准、强化必留份权利人的救济途径等。

　　值此民法典即将通过之际，2020年，我们将正式迈入民法典的时代，一个解释学的时代即将到来，中国特色社会主义民法学理论也将伴随着民法学研究的深入而得到充分的发展，我们广大民法学人也应当致力于让民法典的适用真正地保障广大公民的合法权益，使“纸面上的法律”变成“实践中的法律”，让“冷冰冰的法律文字”通过司法适用而“彰显正义的精神”。

　　（作者分别为中国法学会民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长、教授王利明；海南大学教授石冠彬）