离职协议四大核心条款起草与运用（终结版）

协商解除劳动合同协议书四大核心条款的设计与运用 

《劳动合同法》作为劳动立法体系主要组成部分，当然应体现劳动法的理念和宗旨，但其特有的立法特点和价值显然更应体现劳资双方在一定程度上的意思自治。特别是在当前我国集体劳动立法尚处于起步阶段，集体协商或集体谈判尚未形成制度体系的条件下，更应彰显《劳动合同法》的这一价值。该法第36条关于协商解除的规定，虽然只有20字，但却蕴含了深厚的法理并释放了极大的管理空间。企业劳动用工与人力资源管理实践中，有很多领域都涉及到协商一致和协商解决，协商解除只是其中比较重要的且对劳资双方权益有重大影响的一个环节。笔者结合实务经验，就协商解除劳动合同协议文本中常见的法律问题进行分析，并提炼出“四大”核心条款，以最大程度地防控相应的法律风险。

一、“鉴于条款”：前提和基础 

凡是合同就要以满足交易需求为目标，具体体现为合同目的、背景及合同内容或条款等要素。合同目的是当事人从事交易的真实动机，是合同实务中最值得关注的内容之一。一般而言，合同首部会有“鉴于”或“声明”之类的内容，如果善于运用的话，可以将目的、交易背景等要素巧妙地体现出来。笔者建议在拟定解除劳动合同协议文本时应设计相应的“鉴于”条款，以下三点信息值得关注：

第一，法律关系和背景的交代。特别是在劳务派遣及其他非标准劳动关系等较为复杂的用工模式下，有必要交代清楚合同当事人之间的法律关系及其协商解除的背景。比如，如果是协商解除劳务派遣用工模式下的三方用工关系，交代三方的性质及其法律关系，有利于合同目的的把控和合同条款的解释。用工单位的性质决定其在该三方协议中，只能是“退工”和“配合”的角色，如果合同条款中涉及到用工单位权利义务且不明确的，只能依照其法律关系予以解释。

第二，合同目的的交代。解除合同的原因决定解除合同的动机，对解除合同的原因的交代便暗示了合同的目的。特别是在企业因各种客观原因导致无法继续履行劳动合同且又不符合经济性裁员，甚至濒临破产无法继续生产经营等情况下，在协议中将这一原因和背景交代清楚，便奠定了该协议的基调和目的，即“无法继续履行，必须解除合同”。同时，该合同目的也暗示了合同双方已经充分的权衡、沟通和博弈，其本身便能体现出该合同的合法性和有效性。

第三，协商解除动议方或提出方的巧妙设计。协商解除不仅涉及到经济补偿金的支付，还关涉到失业保险金的领取，因此谁先动议便是双方博弈的焦点。如果劳动者符合领取失业保险金条件，在鉴于条款中写明“经甲方（企业方）提出协商解除”貌似额外支出了经济补偿金，但作为博弈的筹码可以降低补偿金标准，从整体上看依然有利于成本的控制。如果劳动者无法领取失业保险金，标明谁先动议其实不重要，但最好写明“经乙方（劳动者）提出协商解除”，即使支付部分补偿金，也是出于企业自愿。故谁先动议协商解除应如何写，需要在权衡各种因素并综合判断双方利益均衡的基础上进行巧妙设计，不能只看立法规定。 

二、“结算、兜底、弃权承诺条款”：争议项目和标准的最终确认 

协商解除劳动合同意味着要一揽子解决与劳动权利义务有关的，且可能出现争议的所有争议事项。因此，关于工资报酬、社保、福利、休假、加班费等事项必然要依法或约定予以结算，并需要设计相应的兜底和弃权条款。结合实务经验笔者认为此条款设计，需要注意以下三点：

其一，工作截止时间以及工资支付的截止日期须明确。实务中，经常出现劳资双方在不断的沟通和协商，但劳动者已经处于待岗或停止工作状态，但在最终签订协议的时候，劳动者主张签订协议日之前劳动合同并没有解除，依然需要支付工资，这无疑使得企业颇为被动。

其二，明确列举具体项目并设计相应的“兜底”条款。协商解除劳动合同的协议文本最忌讳的就是简单一个补偿数字，没有分清项目和标准，其风险是劳动者随后可以各种理由再行主张相关权利和补偿。其中，常见项目包括但不限于工资、奖金、补偿金、社保、福利、加班费、病假、年休假、未签合同的双倍工资差额等。明确列举虽然在一定程度能杜绝劳动者的反悔和追索，但从合同实务的角度看依然需要设计相应的“兜底”条款。“兜底”条款事实上起了“无中生有”的作用，能将一些潜在的争议项目纳入最终的解决渠道。

其三，弃权承诺条款。实践中，很多协商解除劳动合同的协议文本只有结算条款，没有兜底条款，更没有弃权条款。承诺弃权条款的设计和运用旨在对劳动者的进一步约束，换言之，“兜底”条款解决了争议事项的最终确认，而“弃权承诺”条款，则从思想或主观意识上切断了劳动者可能的反悔和缠讼。

比如，该条款可这样设计：“乙方确认：至本协议生效之日止，甲方已经按照劳动立法的规定和双方的约定，完全履行了包括但不限于以下义务：工资奖金的及时足额支付、补偿金的依法或依约支付、社保及福利待遇、加班费及各类假期依法享有完毕等。甲乙双方基于劳动关系存续期间的一切权利和义务，在签订并履行本协议之后均已获得妥善解决，双方再无其他争议事项。乙方承诺，本协议确定的内容是最终的解决方案，即使尚有未解决的事项或甲方低于法定标准支付相关款项的，乙方承诺放弃相应的权利”。 

三、“无欺诈承诺条款”：无效和可撤销的预防 

根据《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》（下称《解释三》）第10条的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。据此，《解释三》将解除劳动合同协议书的效力等同于劳动合同（欺诈、胁迫、乘人之危而签订的协议无效）的基础上，多提供了一个权利救济途径，即重大误解、显失去公平的可申请撤销。

姑且不论上述规定是否有悖劳动法理，仅从法律适用和实务的角度看，在拟定协商解除劳动合同协议文本时就必须考虑如何避免被认定为无效或被撤销。因此，企业在确实没有欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解、显失公平的基础上，设计“无欺诈承诺条款”方能最大限度地降低风险。当然，本文中所指的“无欺诈承诺条款”是一种统称或泛指，包括无欺诈、无胁迫和无乘人之危等情形。

据此，“无欺诈承诺条款”可这样设计：“乙方确认上述争议事项及其补偿方案是其在了解相关法律法规，知悉其依法应该获得的补偿标准的基础上，经过与甲方充分沟通和协商的基础上达成的条款。乙方承诺甲方并不存在任何欺诈、胁迫及乘人之危的行为或情形。乙方承诺对该协议条款的达成和补偿数额的确定，并无重大误解和显示公平的情形”。 

四、“返还、追索条款”：随意反悔的制约 

如上文所述，似乎有了上述三大核心条款便可以确保协议的顺利履行。然而，实践证明劳动者仍然会以各种理由反悔，特别是针对国有企事业单位，劳动者事后反悔并再行主张相关权利，总能获得不同程度的“回报”，从而滋长了“缠讼”和“闹访”的心理。经验表明，在解除劳动合同协议书中设计相应的“返还、追索”的条款，可以有效地制约劳动者一方随意反悔。其原因及作用机理其实很简单，既然协议的签订是真实的意思表示，劳动者反悔便如同解除协议，自然应按照解除协议的方式进行处理。因此，设计“返还、追索”条款，不仅可以有效制约劳动者反悔的动机，也具有相应的法律依据。

具体而言，可以设计如下“返还追索条款”：“乙方承诺，如本协议签订并生效后或履行完毕以后，乙方再以任何理由向甲方或相关部门以任何方式主张权利的，关于本协议的补偿项目和标准将重新计算，乙方承诺返还已经收到甲方及任何第三方基于本协议而支付的所有款项，并按同期银行贷款利率支付利息，且甲方有权诉诸法律予以追索。甲乙双方的争议事项可另行协商或通过其他方式予以解决”。

综上，协商解除劳动合同具有强大的柔性化管理功能和实操空间，其协议文本当然包括很多关键内容，但笔者认为最重要的当属上述四大核心条款。其中，“鉴于条款”作为前提和基础，方便合同体系化解释；“结算、兜底和弃权承诺条款”，能在最终意义上确认争议事项和补偿标准；“无欺诈承诺条款”，锁定了协议的效力，并防止协议被认定无效和撤销的风险；“返还、追索条款”，能有效地制约劳动者随意反悔。但无论如何，劳资平衡之道必须遵守，协议的签订必须基于双方的真实意思表示。否则，所谓的协商解除协议无异于“徒劳无益”，不仅平添管理成本也会增加法律风险。

文︱李孝保，法学博士，江西求正沃德律师事务所