员工持股平台LP转让合伙份额应如何纳税？

　　【税律笔谈】按

　　为了避免股权表决权被稀释，强化自身对企业的控制权，创业型企业往往会倾向于搭建员工持股平台(以有限合伙企业为主)，将被激励对象的股权统一纳入到员工持股平台持股。但是，被激励对象并不是一成不变的，员工持股平台项下的股权总归要激励给后续需要被激励的员工。那么，当员工持股平台(或合伙企业)LP(以自然人为例)对外转让合伙份额时，该如何纳税呢?

　　【律师观点】

　　就合伙企业层面转让被投资公司股权而言，其以合伙企业的合伙人为纳税人，对合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，按“生产经营所得”缴纳5%-35%的个税。就合伙企业的合伙人对外转让合伙份额，从而实现被投资公司股权的间接转让而言，实务中，该行为按照“生产经营所得”缴纳5%-35%的个税，还是比照“股权转让”以“财产转让所得”缴纳20%的个税，存在争议。主要观点分为如下四种：

　　一、按“生产经营所得”缴纳5%-35%的个税

　　依据民商法规定，合伙企业非法人单位，不具有所得税层面的纳税主体资格。按照财税[2009]91号文件的规定，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙人对外转让合伙份额，视同退出合伙企业，并取得收入。因此，合伙人转让合伙份额应当比照“个体工商户的生产经营所得”，缴纳5%-35%的个税。

　　当然，上述观点主要集中在新《个税法》实施以前，彼时，税务征管实践对于合伙份额转让如何征税定性上较为模糊。针对合伙人取得的所得，税务机关容易都按照“生产经营所得”征税。

　　二、按“财产转让所得”缴纳20%的个税

　　新《个税法》及其实施条例实施以后，实施条例明确规定了“财产转让所得”的范围包括个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。而合伙人转让合伙份额，即转让其在合伙企业中的财产份额，应按照“财产转让所得”缴纳20%的个税。

　　据此，实务中，对于合伙企业转让合伙企业份额，应按“生产经营所得”，还是按“财产转让所得”缴纳个税，似乎不再具有争议。

　　三、先按退伙清算缴纳5%-35%个税，再按溢价缴纳20%个税

　　尽管观点二相比观点一能够准确定性合伙人转让合伙份额的“财产转让所得”的税目性质，法律上也能够准确找到法律适用的依据;但是，观点二在合伙企业利润未进行分配或者当年度存在合伙利润未进行汇算清缴纳税时，对合伙份额的转让行为直接按“财产转让所得”征税，可能会出现对同一收入重复征税或者纵容纳税人逃税的可能性。具体分析如下：

　　1、按照财税【2008】65号文的规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。前述所得，具体包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得(利润)。不同于公司类法人企业，公司是法律上的拟制人，具备所得税层面的纳税主体资格，公司股东(自然人)只有在从公司取得分红(分配利润)时，才产生个税缴纳义务。而合伙企业按照“先分后税”的原则，无论当年是否向投资人分配利润，合伙人均应当按“生产经营所得”缴纳个税。换句话说，如果合伙企业产生了利润但未向合伙人分配利润，企业留存的利润实质上是完税的。当合伙人对外转让合伙份额时，包含有合伙企业留存的未分配利润，如果简单的对全部的转让收入按照“财产转让所得”征税，实际上对已经完税的留存利润进行了二次征税。所以，法律不应当采取这种简单粗暴的重复征税的方式。

　　2、合伙人转让合伙份额可能发生在纳税年度期间，且合伙企业账面产生了当年度尚未缴纳个税的经营所得。当转让年度尚未缴纳个税的经营所得按比例“分”至转让合伙人的税率超过20%时，如果简单的对全部的转让收入按照“财产转让所得”征税，则会导致合伙人少缴个税。

　　据此，对合伙人转让合伙份额取得的收入不加区分地直接按照“财产转让所得”征税，可能导致重复征税或者少缴税的结果，均违背税收公平基本原则。

　　为了解决上述税收上的不公平，实务中，就有不少税务机关对转让合伙份额的行为进行拆分处理，即：(1)先对合伙人按退伙处理，针对合伙份额转让当年应归属到转让合伙人的经营所得，进行汇算按照“生产经营所得”缴纳个税;(2)视同退伙处理后，如转让合伙人取得的收入有超出清算所得的溢价部分，按照“财产转让所得”缴纳个税。

　　但是，对于上述第(1)步的处理，不会有太大争议;对于第(2)步的处理，在考虑溢价收入时，是否要扣除以前年度已完税的留存利润，可能会给税务机关留下自由裁量的空间。不过，按照前述分析观点，溢价收入应当扣除以前年度已完税的留存利润部分，应当最符合税收公平。

　　四、不排除实质课税

　　值得注意的是，上述三种观点，是基于合伙人对外转让合伙份额的合理商业目的，或者说，合伙人对外转让合伙份额具有真实性、合理性。但是，就员工持股平台或其他类似专门从事股权投资的合伙企业而言，合伙份额的价值体现为其持有的目标公司股权。换言之，转让合伙份额就是间接转让股权。

　　如果由合伙企业转让股权，再分配给合伙人，那么合伙人按照“生产经营所得”缴纳5%-35%的个税。而按照新的个税法的规定，合伙人转让合伙份额系按“财产转让所得”征收20%的个税。因股权价值较高，合伙企业转让股权将直接适用顶格税率35%，相较于财产转让所得20%的税率，差额高达15%。于此，实务中就会容易出现持股平台的合伙人通过转让合伙份额间接转让持股权的情形，从而达到“逃税”的目的。

　　因此，针对员工持股平台或其他类似专门从事股权投资的合伙企业而言，合伙人通过转让合伙份额，并适用“财产转让所得”缴纳个税的情形，可能会被税务机关认定为通过转让合伙份额的外在形式，实质转让股权，进行逃税的行为。税务部门可能会基于交易背后的真实目的，对前述行为进行实质课税。

　　作者：王泉/诉讼律师、桂亦威/诉讼律师|注会