《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义(征求意见稿)

　　第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

　　【释义】本条是关于违法分包定义的规定。

　　工程分包是建筑活动一种常见的市场行为，但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量安全管理、招投标等方面进行了严格限定。如《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本条依据《建筑法》第二十九条等规定，对违法分包进行了定义。

　　第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

　　(一)施工单位将工程分包给个人的;

　　(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

　　(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

　　(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

　　(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

　　(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

　　(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

　　(八)法律法规规定的其他违法分包行为。

　　【释义】本条是关于违法分包八种具体表现情形的规定。

　　其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)种情形主要是依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对违法分包的规定明确的五种情形。第(六)、(七)种情形是关于违法劳务分包的两种情形。第(八)种情形是兜底条款。

　　第(一)种情形说明：因个人不具有承揽工程的主体资格，因此施工单位将工程分包给个人属于违法分包行为。

　　第(二)种情形说明：工程分包单位必须具备相应资质或安全生产许可条件方可承揽工程分包业务，否则属于违法分包。

　　第(三)种情形说明：此种情形是依据《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，将合同中未有约定，又未经建设单位认可的分包规定为违法分包。在具体认定中，需要注意以下两点：一是施工合同中没有约定，是指施工合同中没有约定允许进行工程分包。二是未经建设单位认可应认定为违法分包，并不意味着建设单位认可的分包一定合法。如果分包构成本条其他规定的情形，依然应认定为违法分包。如建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具有资质的单位等。

　　第(四)种情形说明：此种情形是依据《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，把施工总承包单位将主体结构的施工分包给其他单位的规定为违法分包。同时，考虑到工程结构的实际情况及专业承包资质情况，明确了若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。

　　第(五)种情形说明;此种情形是依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(住房城乡建设部第19号令)第九条规定“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”,对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，明确为违法分包行为。

　　第(六)种情形说明：此种情形是依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(住房城乡建设部第19号令)第九条规定“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”,对劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，明确为违法分包行为。

　　第(七)种情形说明：劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。

　　第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

　　前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　【释义】本条是关于挂靠定义的规定。

　　“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”.鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成，本办法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对“挂靠”进行了定义。

　　本条第二款规定，只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”,即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。

　　第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

　　(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

　　(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

　　(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

　　(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

　　(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

　　(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的; (八)法律法规规定的其他挂靠行为。

　　【释义】本条是关于挂靠八种具体表现情形的规定。

　　其中第(一)、(二)种情形是根据挂靠定义规定的两种挂靠具体情形;第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)种情形，是分别从专业分包的发包单位、劳务分包的发包单位、主要实际管理人员、工程款支付、材料设备采购租赁等方面规定五种挂靠具体情形;第(八)种情形是兜底条款。

　　第(一)种情形属于比较典型、比较常见的挂靠行为，容易理解。

　　第(二)种情形是定义中所明确的挂靠情形。对资质等级低的施工单位，其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程;资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑，如进入某个领域或地方承接工程，其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程;相同资质等级的施工单位之间相互借用资质参与投标承揽工程，均构成挂靠行为。

　　第(三)种情形说明：正常情况下，施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是，在此种情形下，如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。但需要注意3个问题：①该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格的分支机构(如施工单位分公司)或项目管理机构(如施工单位的项目经理部)的，则不能确定认定为挂靠。②该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程，不能认定为挂靠。而且，即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程，也不能认定为挂靠，而是构成建设单位的违法发包行为。③出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的，则不应认定为挂靠行为。

　　第四种情形说明：通常情况下，施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果不是，则很可能存在着挂靠行为，或存在转包行为。出现这种情形，要进一步核查相关单位或个人，确定是转包还是挂靠行为。

　　第五种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系(三者应同时满足)，如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人即项目经理)中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。需要注意的是，出现此种情形，除了可能存在挂靠行为外，还可能存在关联公司之间相互借用人员、劳务派遣等情形，亦可能是存在其他违法行为(如转包)。因此，在出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的，则不认定为挂靠行为。

　　第(六)种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付上不是这种情况，且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的，则应认定为挂靠。法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形，关键要施工合同当事人能够证明双方对工程款支付作出特别安排(如施工合同中约定)，同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明，则不应认定为挂靠。

　　第(七)种情形说明：出现此种情形，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为挂靠。另外，出现此种情形时，还可能是存在挂靠之外的其他违法行为(如转包)。因此，应允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明。