再议“不按股权比例分红”如何进行税务处理？

    （二）“股权中分红权转让”说的可行性和局限性

       假定，我们在税法上分析时，并不考虑民法、金融法以及司法实践对这样的案例的认定的话，仅仅就“股权中分红权转让”说本身来进行分析。

       1、A股东将其“股权”中的部分权利转让给B是否为《公司法》等法律所允许或禁止？

        在【例1】中，赵老师分析到：“从交易的实质来看，A股东是将其2012年1月1日至2021年12月31日这段期间基于投资而取得的决策权和资产收益权转让给了B股东，而取得每年30万的所得。”——如何理解这一核心观点？笔者的理解就是，这实际涉及了是否允许“股权”中的部分权利转让的问题。让我们从如下几个方面来分析：

        一是，《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此，“股权”是一种综合性的权利。一方面，股权具有财产权利的性质；另一方面，股权还具有对公司事务进行参与、管理的性质。对上述两个方面的权利，我国公司法均有明确规定。其中，财产权利主要包括公司法第三十四条规定的分红权以及公司法第一百八十六条规定的剩余财产分配权或剩余财产索取权等；而诸如知情权、选举权和被选举权、表决权、救济权以及提议召开、召集、主持股东会的权利等则属于股东对公司事务的参与和管理权。

一般而言，股东投资的终极目的是为了获得回报，是为了追求经济利益的最大化。因此，上述两方面的权利中，股东对公司事务的参与和管理权是为实现股东的财产权而服务的，是行为权利（或称手段权利），而财产权则是目的权利。

      在公司法的实践过程中，股东往往可以将股东权利的一部分，即对公司事务的参与和管理权让渡或委托给他人实施，诸如指派他人出任公司董事、监事以及担任公司高级管理人员，授权他人出席股东会、董事会，行使表决权等。但是，股东将这一部分权利的让渡或委托实施并不构成股权的实质性转让，而作为股权的重要组成部分股东分红权的转让无疑构成股权的实质性转让。

       《公司法》系一部兼具公法和私法双重属性的法律，是强行法与任意法的统一。《公司法》对股权转让及登记也作出相应规定。《公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东可以向其他股东或股东以外的人转让股权。《公司法》第三十二条同时规定，有限责任公司除应当置备股东名册外，还应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。与《物权法》对所有权的规定不同的是，对同样作为综合权利的股权，《公司法》并未作出可以分离并转让的相关规定。正是由于没有法律的相关规定，才会产生股权是否可以在分离后予以转让，其转让是否合法有效等问题。

      笔者认为，由于《公司法》并未对股权中的部分权利的转让问题作禁止性规定，因此，股东可以对其享有的股权中的部分权利予以让渡和放弃。这是股东的意思自治，法律并不干预。结合【例1】来进行分析，股东A公司实际是将其“股权”中的“财产权”的部分（“分红权”）和“参与和管理权”的部分（决策权和经营管理权）让渡或委托给了股东B。这一约定属于A和B的真实意思表示。这一意思表示由于没有违反法律的禁止性规定，因而是有效的，这一协议对于A和B双方具有法律约束力。然而，由于《公司法》中没有对股权中分离的权利进行保护和管理的相关规定，因此，对股权中分离的权利，因不能依法进行登记而不能受到法律的有效保护，不能产生对抗第三人的效力。这一结果的出现，正是《公司法》的公法与私法的双重属性所决定的。但是，我们需要注意的是：

    （1）A在将“分红权”转让给B后，由于分红权不能依法登记，A依然是享有该部分分红权的名义股东，B并不能以股东名义直接向公司主张、享有这部分权利。该部分股东分红权只能以A名义行使后，再转移给B；

    （2）我们注意到，A仅仅转让了财产权中的分红权，但并没有转让剩余财产分配权，即是说，如果企业减资或清算时，A依然拥有索取剩余财产的权力。

通过上述分析，我们可以发现，股东可以将其“股权”中的部分权利转让给其他股东，这意味着赵老师分析的出发点是站得住脚的。
 

      2、A股东每年固定收取30万分红的定性

      如上述第1点所述，如果将交易的性质界定为A在将“分红权”及“参与和管理权”转让给B的话，那么，A每年从企业固定的分红30万（不论盈亏）的性质是什么呢？赵老师认为，该30万应定性为B企业“每年支付30万的代价取得了加油站这10年的决策权和资产分配权”。看似该结论当然正确，但是笔者认为需要解决如下问题：

       按照《合同法》的规定和原理，既然A转让了权利给B，那么这就应该属于A和B之间的一个交易，B获得了标的，就应该支付对价给A，但是，事实是被投资企业（加油站）每年支付30万的分红给A，这个对价还是B支付的吗？

我分析可以这样来解决该问题的：即，首先视为企业将全部100万利润都分配给了B；然后，B将其中的30万支付给了A。那么，这样的解释是否行得通呢？从实务来看，可能并不能完全地解决这个问题。理由在于：

      （1）从企业分红的决议、企业实际支付以及企业及股东的账务处理来看，完全反映不出，B支付了30万的对价；

      （2）如果企业出现亏损，比如-50万，但是企业还是要“分红”30万给A。我们知道，在企业亏损时，按照会计法规，是不能分红的，那这个30万又是什么性质呢？这个时候B也没有从企业分得前述的100万，如何将视为B将其中的30万支付给了A？此时，岂不是B根本就没有支付对价。因此，这样的学说在企业亏损并不分配利润时，将无法解释B的“股权中的分红权转让”说的支付对价部分——即B根本没有直接或间接（指从企业获得股息再转付给A）支付30万的权利转让对价，反而我们发现，这个时候正表明的是“名投资，实借贷”的关系。
 

       3、“股权中的分红权转让”是否能够解决所有的情形？

       如果“股权中的分红权转让”说站得住脚的话，应该是在所有的不按股权比例分红的情形中都站得住脚，但是，我们发现可以，在某些情形下，反而不如“捐赠说”来得简洁。让我们在【例2】的情形下来分析：

     【例2】某有限公司X公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2，2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税？

    【评析】：如果按照“股权中的分红权转让”说，我们可以得出：

自然人股东C将其“股权”中的20%的“分红权”转让给了A和B，后两者各自获得了10%。既然C转让了权利，那么，C就应该从A和B处获得相应的对价，那么，C获得了对价吗？答案是没有！与【例1】不同的是，在【例1】中，A股东获得了一个固定的分红30万，这个按照赵老师分析属于A全部转让分红权的对价。但是，在本例中，C转让了20%的分红权却没有获得任何的对价。其实，这个时候，我们发现，前述的“捐赠说”反而能更好地解释这种情形。

      类似地，在【例3】中，我们也可以发现，“股权中的分红权转让”可以解决问题，但“捐赠说”则显得复杂而不好解决问题。

      【例3】假定，2012年1月1日成立的X公司的注册资本100万，A公司出资40万，占股40%。B公司初始出资60万，占股60%。经过一段时间的经营，截至2012年12月31日，X的净资产账面价值为200万，其中注册资本100万，盈余公积50万，未分配利润50万。X的章程对有关利润分配的约定是，A可以优先分红，但分红的上限为50万，然后才是A和B分红。在X有关2012年度的利润分配决议中，X决定向A分配利润50万。

问题：该利润分配如何进行税务处理？

     【评析】：如果按照“股权中的分红权转让”说，我们可以发现：

A获得的优先分配50万的股息属于B让渡了其股权中的分红权吗？我们可以得出的结论是，B将其一定期间内（该期间以A是否分配得到50万为限）的分红权给A，但是A没有付出任何的对价。同时，还发现，在该50万分配完毕之后，A和B之间将恢复到按照股权比例进行分配。这个时候是否意味着，B又收回了其分红权？或者根本就是没有转让后来期间的分红权。在这种情形下，“股权中的分红权转让”说比“捐赠说”能更好地解释转移与恢复。因为如果采用后者的话，将存在两次捐赠：B先有捐赠给A，A再捐赠回来。
 

      简要总结：

       1、针对【例1】收取固定分红的情形，应当视为借贷融资处理，根本还谈不到“股权中的分红权转让”说的时候，即缺乏这样分析的前提；

       2、针对【例2】和【例3】两种情形，我们发现，“股权中的分红权转让”说可以解决问题，只不过属于“无对价”的情形。但是，于捐赠说比较，从结果上看，有所区别但不大。

       上面我们着重评析了“股权中分红权转让说”。至于其他的几种观点，譬如“冲减计税基础说”、“公司法解释说”、“按比例享受免税股息说”，笔者以为或多或少都存在一些缺憾。在前面，我们都进行了评析，在此不再赘述。
 

        四、“免税股息总额说”的评析

      （一）公司法有关可不按股权比例分红的规定及立法本义

       应该说，《公司法》认可股东之间自行约定的利润分配比例 。《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条第四款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

       我们可以看出，《公司法》确定的利润分配方法是，优先适用有限责任公司全体股东的约定和股份有限公司章程的规定，如果有限责任公司全体股东或股份有限公司章程对利润分配方法没有特别约定和规定的，则必须按照《公司法》规定的出资比例或股份比例分配利润。《公司法》的上述规定充分尊重股东意愿（意思自治），原因在于：

       1、利润作为股东投入的回报，而股东投入不能仅以能以货币计量的财产或权利评定。我国现行的会计核算都是以货币价值衡量，故难以客观真实体现股东的贡献。《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”新《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”从这两条规定可以看出，出资的一个原则就是所投入的财产或权利必须能以货币计量，这样规定有利的一面是防止股东虚假出资，使得企业经营的核算切实可行，保护投资者的利益。不利的一面就是没有考虑如股东提供的客户关系、渠道资源、市场资源等能切实影响企业的经营状况的因素，这种情形有点类似于在企业合并中出现的商誉，商誉可能并不对应企业现有的有形或无形资产，但商誉的出现可以表明该企业可能有超越行业平均水平的获利能力，《公司法》对股东分配利润的规定正是为弥补现行会计核算政策的缺陷。
 

       2、对风险的定位不同可能是另外一个原因。人们受自己专业水平和能力的限制，对风险的理解千差万别，有不同的风险偏好。在成立公司时，股东也有不同的风险偏好，这就使得可能承担相同风险的股东对投资回报的要求不同，不按出资比例分配利润正好满足了股东的要求，在不损害市场其他利益相关者的情况下有利于调动投资者的积极性。譬如，有些股东谋求优先回收或获得固定的回报就是这样的风险定位或偏好的例子。
 

      （二）《企业所得税法》有关免税股息的规定及立法本义

        《企业所得税法》第二十六条规定：“企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；”《企业所得税法实施条例》第八十三条规定：“企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。”

       笔者以为，企业所得税及其实施条例这样规定，其立法本意在于避免重复征税。因为，企业使用税后利润进行分配，站在国家税收的角度，不论股东之间是否按照股权比例进行分配，对于所有股东享受的免税股息总额而言都是一定的。譬如，在【例1】中，不论在A和B之间如何分配，其总额始终是100万，对于国家给予的税收政策而言并没有多给或少给免税政策。所以，笔者认为“按照比例享受免税股息说”是进行了扩大性的解释。

当然，我们会发现在【例2】中，我们不但涉及了企业股东A和B，还涉及到了自然人股东C，这个时候如果不按照“按照比例享受免税股息说”进行处理，是否会出现国家税收总额流失呢？笔者认为，并不会出现，至多会出现“递延纳税”的情形。原因在于，即使股东之间将原本应由自然人股东享有的分红“转移”给企业股东从而使得本应缴纳个人所得税的分红享受了免税股息待遇，但是，站在企业股东最终的股东属于自然人而言，企业股东总会分红的，这个时候获得的免税股息将缴纳个人所得税。但是，我们也要意识到，如果企业股东迟迟不分红，或者其最终的自然人层级很高（多），对自然人分红将遥遥无期，或者实际控制人就是国有资本时，这个时候会出现国家税收迟迟无法征收或甚至流失。笔者认为，这也许是国家税务总局答疑中回答到“据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。”的原因所在。
 

        （三）其他学说的局限性综述

         不论是“股权中的分红权转让说”或是“捐赠说”都是站在股东之间存在分红权交易的角度来解释的，但是，前者不能很好地解释固定分红以及股东在企业亏损时如何支付对价的难题。而且，在不存在固定分红时，我们发现并不存在“明面”上的对价，这与“捐赠说”并没有本质区别。即使在盈利时通过先收股息后转移支付给分红权出让股东的假定，但是在被投资企业、股东的账务处理以及所得税调增、扣除上将面临很多技术层面的问题，并且与会计处理的差异很大，与实务中的表现形式差距很多。而且，从所得税征管来说显得很复杂。对于“捐赠说”也存在不好解决的某些情形（【例3】），而且相互捐赠显得很复杂也不好处理。

         对于“按比例享受免税股息说”，笔者认为这属于对法律的扩大性解释，其最要的问题在于，仅仅只对超过股权比例的部分征税，而不考虑少于股权比例的部分如何处理。

         对于“冲减计税基础说”，我们前面分析了，最大的问题在于，如果以后转股时，还是会出现确认所得并征税的情形。使得获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。
 

      结论：

      1、笔者赞同“免税股息总额说”。即，法人股东取得的超过出资比例的分红收益仍应被认定为免税股息。因为，站在国家税收的角度，不论股东之间是否按照股权比例进行分配，对于所有股东享受的免税股息总额而言都是一定的。这个结论存在一个前提就是，股东都属于企业股东，或者即使存在个人股东，但法人股东并没有获得超比例的分红收益；

      2、如果股东既存在企业股东，又存在个人股东时，将分为两种情形：一是，企业股东向个人股东转移分红时，这个时候，不存在超比例分配的问题；二是，个人股东向企业股东转移分红时，这个时候，由于可能导致应缴纳个人所得税的股息转换为享受免税待遇的股息，就必须按照国家税务总局答复意见进行处理了。

[1]  修订后的2013年《公司法》对此的规定并没有任何改变。如无特别说明，本文将使用2013年《公司法》。

[2]  尽管实务有诸多这样的案例，但是，目前我国企业间借贷或者民间借贷明显有清晰和松动之趋势，但鉴于本文并非要讨论这个话题，所以仅仅介绍到此，并按照最主流的正统的观点来介绍。