再议“不按股权比例分红”如何进行税务处理？

       我曾经在“论‘增资中不公允出资’的法律和财税处理”一文的补充意见中提及了写写自己对“不按股权比例分红”的税务处理问题的看法和观点。应该说这并不是一个新鲜的话题，在原2005年《公司法》[1]出台后就引起了诸多的争议，这是一个我国税法实务中不可避免的疑难问题。文中的很多观点，其实很多文章都有论述，读者可以参阅这些文章。本文将分为如下几个部分来对此进行分析：

       第一部分：实务中不按股权比例分红的情形概述

       第二部分：不按股权比例分红的税法规定及处理争议

       第三部分：不按股权比例分红的税务处理观点评析

       第四部分：“免税股息总额说”的评析

       一、实务中不按股权比例分红的情形概述

       在实务中，全体股东约定或在公司章程中规定不按照股权比例进行利润分配（分红）越来越常见。笔者对此总结认为，主要存在如下三种情形：

       第一种情形，不按照股权比例进行分配，有的多分，有的少分。

       第二种情形，对个别或部分股东施行固定利润分配，剩余利润（若有）则分配给其他股东。这种情形又可细分为两种情形：1、不论企业是否盈利，均给予固定利润分配；2、只有企业盈利并可分配时，才给予固定利润分配。

       第三种情形，对个别或部分股东施行优先分配权（通常是有一个优先限额），即在优先收回之前，其他股东不得分红；待优先收回之后，所有股东按股权比例分红。

       当然，实践中依据股东之间的约定，还可能出现其他各种形式的非按股权比例分配的情形，但主要表现形式是如上三类。
 

       二、不按股权比例分红的税法规定及处理争议

      那么，到底在税务上如何处理不按股权比例分配呢？笔者将从如下几个方面来进行探讨，以滋借鉴。

    （一）税务处理观点及争议

       目前针对不按股权比例分红的税务处理主要存在如下五种观点：

       观点一（“公司法解释说”）：

      《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条第四款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”依据前述规定，既然《公司法》规定在公司全体股东或公司章程另有约定不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议的，股东不按照股权比例取得的股息（哪怕是超过股权比例的股息部分）都可以享受免税待遇。

       简要评析：对于观点一，直接以《公司法》的规定来直接套税务的规定而认可不按出资比例的分配行为是不妥当的。
 

       观点二（“按比例享受免税股息说”）：

       对于超过股权比例分得的股息部分，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，应当缴纳企业所得税。

       简要评析：对于观点二，税务机关实际是自己扩大了对于什么是“符合条件”的居民企业之间股息红利的解释。《企业所得税法实施条例》对于这个“符合条件”的解释是居民企业直接持有被投资居民企业的投资收益即可。而这里，税务机关又加了一条就是这里的“符合条件”必须是按出资比例，超过出资比例的部分就不符合条件，要征税。（注：这是赵国庆老师在其所举例子的分析中的评析。笔者进行了修订。）
 

       观点三（“冲减计税基础说”）：

       就像我们将在后面提及的江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径所阐述的，“实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。”

简要评析：《企业所得税法》二十六条有关符合条件的居民企业之间的股息红利所得免税的规定，本意在于避免重复征税。将股东取得的超过出资比例的分红收益按冲减投资成本的方式，或视为捐赠所得的税务处理，并不符合《企业所得税法》第二十六条的立法原意。

冲减投资成本的处理方式，实际是减少了股东投资成本的计税基础。股东在日后转让该股权时，其应税所得（如有）会相应增加。按照冲减投资成本的税务处理方式，居民企业取得的超过出资比例的分红收益相当于是获得递延纳税的待遇，将该收益的纳税义务发生时间递延至股东下次转让该股权时，获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。
 

      观点四（“捐赠说”）：

      实践中还有一种观点和认识。即，企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税。

      简要评析：这种观点的实质与观点二本质上是一样的，都是企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分的股息应当并入该股东的应税所得计算纳税。将股东按约定取得的超过出资比例的分红收益视为捐赠的观点，还忽略了该股东可能对公司作出的无法用实际出资量化的超额贡献。
 

      观点五（“股权中分红权转让说”）：

       该观点认为，全体股东约定或公司章程规定不按股权比例进行分红其本后隐藏了股东之间的可能的交易事项。即：

       将不按照股权比例进行分配的约定，视为部分股东将其享有的股权上的财产权利中的“分红权”转让给了另外的股东，这属于“股权”中的部分权利的转让问题。

       注：赵国庆老师在其所举例子的分析中就持这种观点。笔者归纳总结分析如上。

       简要评析：这种观点有其新颖性，鉴于其比较新颖，以及理论和实践中略为复杂，我们将在后文详细分析此观点。
 

    （二）法律、法规层面及国税总局层面解答的规定

       下面针对上述观点，让我们首先来看看我国税法对此是否有明确规定呢？

       1、《企业所得税法》及其实施条例的规定

       《企业所得税法》第二十六条规定：“企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；”《企业所得税法实施条例》第八十三条规定：“企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。”

       点评：我们可以看出，企业所得税法及其实施条例对此并不明确——即，是否超过股权比例部分就不属于免税股息并不明确。这也导致了后来的对国家税务总局以及各地方税务局的提问和答疑。
 

      2、国家税务总局答疑：不按出资比例分红免税问题

    “某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税
　　您好：
　　您在我们网站上提交的纳税咨询问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：

      《税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。

上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。
　　 欢迎您再次提问。

                                   国家税务总局

                                 2013/05/17”
 

         点评：我真不知道国家税务总局答疑的都是些什么专家，《税收征收管理法》第三十六条适用于调整企业与企业之间的关联往来，怎么会被同于此问题的回答？而且，问题问的是“A和B各分得的40万元是否可以免税？”而回答的结论是有权调整自然人股东。我真是很佩服这些答疑的专家的水平——“避实就虚”、“避重就轻”、“云内雾里”的！

        从该回答来看，我们得不出任何明确的结论，特别是有关企业所得税的部分。当然，该答复基于国家税收（个人所得税）流失的风险给出答复，似乎也隐含了如果对自然人股东进行调整的话，则间接赞同了对于企业股东超比例部分的分配不能免税？
 

      3、地方层面的答疑或文件

    （1）江苏地税回答的问题：不按出资比例分红免税问题

    分类：财税处理　发布日期：2013-5-14 
    标 题： 不按出资比例分红免税问题 
    内 容： 某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免企业所得税 ？
   提交时间： 2013-05-11 14:53:38 办件编号： zx2013051142681 
办件分类： 企业所得税 提交对象： 江苏省地方税务局 
答复内容：
   “您好！您在我们网站上提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下： 
    根据《企业所得税法》及《实施条例》的规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，为免税收入。所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。 
    因此，您企业取得符合上述文件规定的投资收益免征企业所得税。 否则，应合并到收入总额计征企业所得税。 
    上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。 
    欢迎您再次咨询！”
    答复单位： 江苏省地方税务局   答 复 人 ：   
    答复时间： 2013-05-13 18:31:53   处理状态： 处理完毕

   （2）江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径

    “【问】某公司的两个股东都是企业法人，对公司税后利润进行分配，如果两股东协商后同意不按股份比来分，一个分的多一个分的少，那么多分的一方多分到的利润是否还能享受免税收入优惠？
    【答】实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。”

      点评：从上述两个地方税务局的答复来看，江苏省地方税务局认为，法人股东取得的不按出资比例的分红收益，只要符合《企业所得税法》第二十六条的规定，都可以免税。但江苏省常州市地方税务局则认为：企业的法人股东实际分得部分和按比例分得部分的差额应视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。
 

       三、不按股权比例分红的税务处理观点评析

       让我们首先来看观点五，并在下述【例1】的基础上来进行分析：

    【例1】某加油站（有限责任公司）由A企业和B企业共同投资成立（A占60%，B占40%）。2012年3月30日，该加油站通过股东会决议作出如下决定：

    1、股东A企业委托股东B企业全权经营管理公司，委托期是2012年1月1日至2021年12月31日。

    2、在委托经营期间，股东B企业应当本着股东利益最大化的原则经营公司

     3、在委托经营期间，A公司每年取得固定分红30万（不管加油站是否盈利），其余的利润全部归股东B所有。

    4、在委托经营期间，A企业不参与，不干涉公司经营活动。

     2013年，该加油站进行2012年度利润分配。2012年，该加油站税后利润100万，A企业分30万，剩余70万全部分配给B企业。

       探讨的问题：对于A企业取得的30万所得和B企业取得的70万所得是否可以根据《企业所得税法》的规定享受股息所得的免税待遇。

       目前，税务机关在实践处理有基本是两种意见：

       第一种意见：对于有限责任公司，直接简单的依据《公司法》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，既然《公司法》任何有限责任公司不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议。因此，A股东和B股东取得的股息都可以享受免税待遇。

       第二种意见：不认可股东不按出资比例分配股息的做法。对于B股东超过其应按出资比例分得的股息30万元，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，B企业应就30万所得缴纳企业所得税。

        赵老师对此分析到：

       “……公司法提到了这么一句话“全体股东约定”，大家可能忽略这个问题，就是这个“约定”实际就产生了新的交易事项，股东是基于什么原因约定不按出资比例分配的。我们在税务处理时要分析这个约定的原因，要在还原这个“约定”背后的实质后，再去处理这个不按出资比例分配的行为。就以本案例来看，在该加油站成立之初，当时大家在出资时应该是按同股同权的方式出资的。但是，后期约定不按出资比例分配，是因为这里有一个约定：即A股东在2012年-2021年这10年间不参与公司经营，及A股东将其作为股东的部分权力授予给B股东，正是由于有这个权力的让渡，才有了后期A只取得固定股息，从而产生不按出资比例的分配。因此，我们需要对这个交易背后的事项进行交易定性。”

       然后，赵老师认为，“首先要基于案例的情况分析交易的实质，对交易的实质进行定性，在定性的基础上寻找解决的依据。此时，如果正好有总局的公告可以直接适用的，直接用公告。如果无可适用公告的，则必须回到在交易定性的基础上，严谨的依照税法的立法精神和原则性条款去解决问题。”
 

      笔者对此案例评析如下：

    （一）收取固定利润（分红）实质是“名投资实借贷”

       赵国庆老师在分析【例1】时，尽管他没有从公司法原理进行深入分析，但笔者总结认为，采用了“股权”中部分权利转让的观点来对全部股东约定或公司章程规定不按股权比例分红背后“隐藏”的交易。但是，笔者认为在【例1】的情形下，赵老师忽略了该例子本身存在法律上的障碍——这属于一个典型的“名投资实借贷”的案例。

       早在《民法通则》出台之后，我国法律就针对借投资之名而行融资借贷之实的情形作出了法律规定。

       非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类：一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同；二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订协议。后者的表现方式则比较模糊和复杂，大致又可以细分为以下几种：联营形式的借贷、投资形式的借贷、存单表现形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿贸易方式的借贷、委托理财形式的借贷等等。在这里我们主要讨论与本文有关的前两种形式。

      1、联营形式的借贷

      最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法（经）发[1990]27号)第4条第(二)项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

      央行1996年的《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。此后，《贷款通则》以部门规章身份成了禁止企业间拆借的法律依据[2]。

     最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）中作出规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”正因为如此，在司法实践中，法院基本上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。
 

      2、投资形式的借贷　

      法律上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营风险。但有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，无论被投资项目盈利或亏损，均要按期收回本息或固定利润。在这种情况下，出资人所投入的资金并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。

由于长期以来对企业间借贷基本上采取的是一概否定其效力的态度，因此在责任承担方面，一般仅支持本金债权。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。

尽管以上司法解释中的有关非法借贷约定利息的处理以及处罚办法在实际当中已不适用了，但是在司法实践中，对于企业借贷合同一般仅是保护本金部分的债权，而对于利息债权仍不予保护。

      综合上述规定，我们可以看出，【例1】的情形实际是A企业股东实际借贷资金给企业（加油站）而收取固定利息，A企业股东既不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。所以，从法律实质来看，这才是本例子的最根本的实质，而不是首先去分析“股权”中部分权利转让的实质。在界定为“借贷融资”的性质之后，税法上的处理就是很明显的了。即，A企业每年收取的30万视为“利息收入”并入应纳税所得额进行处理（这个时候我们并不去考虑从金融法以及司法实践判决可能属于利息无效并被没收的可能性），也就是说不管会计处理上是否作为利息收入处理或者被投资企业是否作为利息支出处理，税法上按照利息收入处理。

       那么，问题出来了，对于被投资企业是使用的税后利润作出的利润分配30万，既然A企业作为利息收入处理，被投资企业是否可以作为利息指出税前扣除呢？笔者认为显然这是不能的，且不论其已经使用税后利润进行分配了，对于这样的非法的利息支出不得税前扣除。

对于B企业而言，其仅仅收到70万元的股息，根据上述的定性，其实，B企业可以享受100万的（视为100%投资），但是只分配了70万，则也只能视为70万的免税股息。