行政法虚开与刑法虚开对比分析

一、概念对照

（一）刑法虚开

1、1995年全国人大立法规定了虚开增值税专用发票和其他发票犯罪，第一次出现了虚开的概念。

全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第四款规定：虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。

2、1996年最高人民法院司法解释给虚开下了定义。

最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（法发[1996]30号），第一条规定：根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。

具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

3、1997年，《中华人民共和国刑法》将1995年的全国人大决定吸收进了刑法，规定最高人民法院原有的解释跟新的刑法规定不抵触的继续有效。

刑法205条第四款规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

（二）行政法虚开

1、2010年国务院修改发票管理办法，在行政法中第一次出现了虚开的概念。

《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第一款规定：开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

第二款规定：任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

（1）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（2）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（3）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

2、2014年国家税务总局39号公告，对发票管理办法22条做了实施性规定，是最新的关于虚开增值税专用发票认定的总局文件。

公告规定：纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：
（1）纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

（2）纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

（3）纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

二、概念理解

（一）刑法虚开

最高人民法院司法解释给虚开下的定义：

第一句话是指开票方与任何人都没有发生过业务；第二句话是有货有交易但开了数量和金额不实的发票，如果仅是数量不实，金额正确，对增值税没什么实质危害，不是虚开。如果金额不实，虚开是指超额部分虚开。第三句话，进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。即开票方和受票方之间没有真实交易。

综上：刑法上的虚开分三种状态，第一种是完全的无中生有，第二种是部分无中生有，第三种是相对性的无中生有。归根结底虚开指的就是无中生有。

（二）行政法虚开

《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条首先在第一款规定了应当如实开具发票，这里的如实指应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具。然后在第二款规定了不得有虚开发票行为，虚开发票行为是一种开具了与实际经营业务情况不符的发票的行为，但没有说凡是开具了与真实业务不符就是虚开。

总局39号公告及其解读是对发票管理办法22条的解读和实施，公告规定同时符合三种情形的不属于对外虚开，但没有说不同时符合三种情形的就是虚开，印证了发票管理办法并没有说凡是开具了与实际经营业务情况不符的都是虚开。

公告及解读强调实质上的不符，即有没有真实的交易，而不是任何形式上的不符：

1、在判断符与不符，实与不实时首先要针对所有权，货没有从我手上过，但是我取得了仓单，提单，有了这些单据，我就拥有了这批货的所有权，没强调品名不符，时间不符，顺序不符。

2、先卖后买，开票时没这个货，后来把货购进或者生产出来了，交付了，也不是虚开。

3、挂靠经营要不要定不定虚开，如果对增值税有没有实质危害性，就是挂靠。如果名义上是挂靠，但是有实质危害，就不是真挂靠，而是虚开。

4、公告中没有提三流一致，并不意味着稽查局不要重视三流，三流是一种证据，可以用来证明是否拥有所有权，最终落实到有没有真实交易，但不应当凭三流不一致或者形式上的不一致就认定是虚开。

三、结论

虚开是刑法上的一个概念，从1995年开始提出，已经形成了一个成熟的观念和社会认知。2010年发票管理办法中对虚开的规定，将虚开引进到行政法，在概念上必须符合它固有的含义，两者必须保证一致性。行政法的虚开与刑法的虚开是一致的，定不定虚开最核心的问题是对国家增值税总体上有没有造成危害。

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