沪市监广告[2022]38号 上海市市场监督管理局关于印发《商业广告代言活动合规指引》的通知

上海市市场监督管理局关于印发《商业广告代言活动合规指引》的通知

沪市监广告〔2022〕38号            2022-01-20

各区市场监管局，临港新片区市场监管局，市局有关处室、执法总队、机场分局：

　　为规范商业广告代言活动，引导商业广告代言人及代言活动相关主体遵守法律法规，坚持正确广告宣传导向，根据《中华人民共和国广告法》等法律法规规定，结合文娱领域综合治理要求和本市实际，我局研究制定了《商业广告代言活动合规指引》。

　　请各单位加强宣传和培训，推进《商业广告代言活动合规指引》的落实，依法加强对商业广告代言活动的监管，积极打造良好的广告生态环境，服务经济社会高质量发展。

　　特此通知。

　　上海市市场监督管理局

　　2022年1月20日

商业广告代言活动合规指引

　　一、广告代言人及广告代言活动的界定

　　(一)广告代言人及代言活动

　　依据《中华人民共和国广告法》，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

　　广告代言活动是广告代言人受广告主(商品经营者或者服务提供者)委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动。

　　(二)对于《中华人民共和国广告法》所指的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，需区分以下几种情形：

　　1.在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言;

　　2.科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的，也属于广告代言;

　　3.对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征;

　　4.网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务;

　　5.含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明(如通过创意中插、情节设计等广告形式)，符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务;

　　6.广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明，一般不认为是广告代言人;

　　7.如果广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，该种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言;

　　8.已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介(包括各类自媒体、社交媒体)发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。

　　二、商业广告代言人及广告代言活动的负面清单

　　(一)不能担任商业广告代言人的自然人、法人或其他组织：

　　1.国家机关及其工作人员;

　　2.不满十周岁的未成年人;

　　3.在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织;

　　4.因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人。

　　(二)不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告：

　　1.医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明;

　　2.教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明;

　　3.招商等有投资回报预期的商品或者服务不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明;

　　4.农药、兽药、饲料和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;

　　5.食品广告不得利用食品检验机构、食品行业协会向消费者推荐;

　　6.消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务;

　　7.产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品;

　　8.其他法律、行政法规规定不得利用广告代言人作推荐、证明的情形。

　　(三)广告代言活动应坚持导向正确，不出现下列导向问题：

　　1.利用发生违法犯罪、违反公序良俗等行为的明星艺人进行广告代言;

　　2.以扮演党和国家领导人、英雄烈士或者国家机关工作人员的形象进行代言;

　　3.借严肃政治议题开展商业宣传，恶搞经典、歪曲历史等违法违规商业营销宣传;

　　4.宣扬拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、“娘炮”“耽美”等不良文化;

　　5.炒作个人隐私、软色情等低俗庸俗媚俗现象;

　　6.含有其他违背社会主义核心价值观和社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德行为的内容。

　　(四)其它不得代言的广告：

　　1.广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告;

　　2.违背真实体验感受或者公众基本常识的广告;

　　3.《中华人民共和国广告法》及其他法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务广告，如出售、购买、利用野生动物及其制品的广告或者禁止使用的捕猎工具广告，以及没有相关证明文件且包含集资内容的广告等。

　　三、开展代言活动应遵循的基本行为规范

　　(一)遵守法律法规

　　广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及其经纪公司应当自觉遵守国家法律、行政法规、规章的规定，遵循行业自律规范和管理制度，坚持正确的广告导向，广告代言的内容应当真实、合法，并以健康的形式表现广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。

　　(二)健全管理制度

　　广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及其经纪公司应根据法规要求，健全广告经营管理制度，包括广告代言管理的相关制度、标准规范，并认真落实。

　　(三)签订书面合同

　　广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及其经纪公司之间开展广告代言活动应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。广告合同各方可就广告代言活动中因某一方的过错，如发生违法犯罪、严重质量安全问题、违反公序良俗行为等导致无法继续代言的情况，明确后续处置方式及责任承担，并认真履行。

　　(四)履行社会责任

　　广告代言活动不仅是商业行为，还具有文化和社会层面的影响，对社会公众具有引导和示范作用，事关公众人物自身的名誉和价值，因此，倡导广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及其经纪公司积极履行社会责任：

　　1.坚决拥护中国共产党的领导，自觉维护国家主权、民族尊严和人民利益;

　　2.尊重社会公德，遵守职业道德，恪守个人品行，注意自己在公众场合的言行举止，与黄、赌、毒等各种违法悖德的行为划清界线;

　　3.遵循行业规则和市场准则，遵守主管部门制定的各项规章制度以及行业自律公约，按照合同约定履行应尽义务，如实申报收入，依法纳税;

　　4.积极响应国家关于思想道德建设的各项要求，传播积极、正面、阳光的理念和态度，提升文化精神品位，展示新时代文明素养，传递正能量，抵制虚假、丑恶、低俗的不良风气;

　　5.主动承担社会责任，奉献爱心，回报社会，展示有信仰、有情怀、有担当的社会形象，积极担当公益广告代言人，为传播社会主义核心价值观、倡导文明风尚、传扬优秀文化传统贡献力量。

　　四、广告代言人及其经纪公司在广告代言活动中需重点关注的事项

　　(一)进行广告内容相关审查

　　在开展广告代言活动前，对代言的商品或者服务的品类和广告内容进行审查。广告代言人及其经纪公司要充分了解并确认广告主已经取得合法的经营资格，代言的商品或者服务不属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，不属于法律、行政法规规定禁止发布广告或者禁止广告代言的商品或者服务。

　　(二)使用商品或接受服务

　　广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务。使用商品或者接受服务时，广告代言人要确认所使用的商品或所接受的服务与广告相一致，并建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明。广告代言人使用商品或者接受服务，应当采用一般消费者认同的习惯和方式。使用商品或者接受服务过程中，广告代言人如果发现或者怀疑商品、服务涉嫌假冒伪劣的，要及时了解有关情况，必要时可拒绝代言，并报告有关部门。

　　(三)评估广告主信用和广告代言风险

　　广告代言人及其经纪公司要充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险。对事关人民群众生命健康和财产安全的商品和服务(如：食品、化妆品、美容服务、金融保险、证券期货、债券基金、投资理财、招商加盟等)的广告代言，应进行风险评估、谨慎代言。

　　(四)配合执法部门调查并妥善处置

　　在代言过程中，发现广告主存在严重违法问题被立案调查，或者实施了损害国家的尊严或者利益、危害国家安全的行为，以及代言商品或者服务存在严重质量安全问题等，继续代言可能产生不良社会影响或造成严重后果的，可采取必要的措施停止代言，消减代言的影响，并积极配合执法部门调查和处置。

　　(五)依法维护合法权益

　　认真审查并履行合同相关内容，发现广告主、广告发布者未经授权或者超出授权范围使用代言人名义、形象或者做虚假推荐、证明的，可采取必要的措施予以制止，依法追究侵权责任，并向有关部门举报。

　　五、广告主在广告代言活动中需重点关注的事项

　　(一)慎重选择代言人

　　广告主在组织广告代言活动前，需对广告代言人进行背景内容审查和日常品行调查，不选择未满十周岁的未成年人担任广告代言，避免选择发生违法犯罪、违反公序良俗行为的明星艺人或者在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织进行广告代言。

　　(二)选择适合产品或服务宣传的代言人

　　广告主可根据自身产品或者服务的适用对象、功能等，合理选择广告代言人，避免选择与产品或者服务不适合的自然人、法人或者其他组织进行广告代言。

　　(三)提供产品或服务

　　广告主需如实向广告代言人提供商品或者服务的真实、全面的信息，主动提供代言商品或者服务给广告代言人进行使用，如实记录使用过程、使用效果并保存相关证据。广告代言人无法使用商品服务或者拒绝使用的，应终止广告代言活动。

　　(四)及时处置违法代言广告

　　广告主在与广告代言人的合作过程中，发现广告代言人发生违法犯罪、违反公序良俗等行为或者法律法规规定不得代言的情形，可及时采取停播、撤回等方式停止发布代言广告，以减少对品牌产生的负面影响，并主动向有关部门报告。

　　六、广告经营者、广告发布者在广告代言活动中需重点关注的事项

　　(一)建立台账档案

　　广告经营者、广告发布者在承接代言广告时，应当建立健全管理台账，包括但不限于广告代言人身份证明，广告代言人授权证明以及广告代言人使用商品或者接受服务的证明文件。

　　(二)查验相关证明

　　应当查验有关代言广告证明文件，核对代言广告内容，确保广告代言人使用商品或者接受服务，确保广告代言人所使用的商品或者接受的服务与广告一致，确保宣称的功效等内容与实际体验一致，确保广告内容真实合法。

　　(三)及时处置违法违规代言广告

　　广告经营者、广告发布者在代理、发布代言广告时，发现广告代言人发生违法犯罪、违反公序良俗等行为或者法律法规规定不得代言的情形，可及时采取措施，会同广告主停止发布相关广告，并主动向主管部门报告。

　　七、商业广告代言人代言虚假违法广告的法律责任

　　(一)依据《中华人民共和国广告法》，广告代言人有下列情形之一的，由市场监管部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：

　　1.在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的;

　　2.为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;

　　3.明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

　　(二)依据《中华人民共和国广告法》，广告代言人代言关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任;代言其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

　　(三)依据《中华人民共和国消费者权益保护法》，社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

　　(四)依据《中华人民共和国食品安全法》，食品检验机构、食品行业协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品，消费者组织以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职处分;情节严重的，给予开除处分。

　　(五)依据《防范和处置非法集资条例》，被认定为非法集资的金融广告，在非法集资中获得的广告费、代言费将作为清退集资资金的来源依法清退。

　　八、广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假违法代言广告的法律责任

　　(一)广告主发布虚假代言广告，广告经营者、广告发布者明知或者应知代言广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监管部门按照《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定实施行政处罚。

　　(二)广告主、广告经营者、广告发布者违反规定，在代言广告中利用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象的，由市场监管部门按照《中华人民共和国广告法》第五十七条实施行政处罚。

　　(三)广告主、广告经营者、广告发布者违反规定发布下列代言广告的，由市场监管部门按照《中华人民共和国广告法》第五十八条实施行政处罚：

　　1.医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告利用广告代言人推荐、证明的;

　　2.利用不满十周岁的未成年人代言;，

　　3.利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织代言的;

　　4.教育、培训广告利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明;

　　5.招商等有投资回报预期的商品或者服务利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明;

　　6.农药、兽药、饲料和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

　　(四)广告主、广告经营者、广告发布者知道或者应当知道代言人因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的，仍然与其开展广告代言活动的，由市场监管部门按照《上海市禁毒条例》的规定实施行政处罚。

　　(五)关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假代言广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者应当与广告主承担连带责任。其它商品或者服务的虚假代言广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，应当与广告主承担连带责任。

　　(六)广告主发布虚假代言广告，广告经营者、广告发布者明知或者应知代言广告虚假仍设计、制作、代理、发布，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　九、特别说明

　　本指引由上海市市场监管局根据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《防范和处置非法集资条例》《上海市禁毒条例》等法律法规的规定，以及相关行业组织自律公约等归纳制定，供各广告活动主体在广告代言活动中自觉遵守。