（2020）辽02刑终531号 于某栋、ATGN制品（大连）有限公司虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票、职务侵占二审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：(2020)辽02刑终531号

　　发文日期：2021-05-21

辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书

(2020)辽02刑终531号

　　抗诉机关(原公诉机关)：大连市甘井子区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：于某栋，男，1974年8月31日出生，汉族，高中文化，原系大连ATGN制品(大连)有限公司生产主任，大连KTHG有限公司实际经营人，户籍地辽宁省瓦房店市，住所地辽宁省大连市沙河口区。曾因犯职务侵占罪，于2016年8月15日被判处有期徒刑二年四个月，后被公安机关提至大连市看守所服刑。因本案于2017年12月16日被监视居住，2018年3月15日被逮捕，同年5月22日被取保候审，2019年7月15日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。

　　辩护人：王芸，辽宁中德律师事务所律师。

　　原审被告单位：大连KTHG有限公司，组织机构代码91210204691410****，住所地辽宁省大连市沙河口区五一路376号3单元6层1号，法定代表人王桂花。

　　诉讼代表人：王桂花，女，1952年3月12日出生，该公司法定代表人。

　　原审被告人：徐某平，男，1982年12月13日出生，汉族，大学本科文化，原系山东省烟台市顺达聚酯有限责任公司销售经理，户籍地山东省平度市，住所地山东省烟台市莱山区。因本案于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年1月10日被公安机关取保候审，同年3月27日被大连市甘井子区人民法院取保候审。

　　被告单位：ATGN制品(大连)有限公司，法定代表人梁某琳，住所地大连市甘井子区革镇堡镇棋盘子村。

　　诉讼代表人：王珊，女，1986年1月24日出生，该公司员工。

　　大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控原审被告单位大连KTHG有限公司犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人于某栋犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、原审被告徐某平犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年11月2日作出(2020)辽0211刑初121号刑事判决。原公诉机关大连市甘井子区人民检察院提出抗诉。原审被告人于某栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员郑宇出庭履行职务，上诉人于某栋及辩护人王芸到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定，2009年7月，被告人于某栋用其岳母王桂花名义注册大连KTHG有限公司，由其进行实际经营。2009年9月至12月，在没有实际交易的情况下，被告人于某栋向大连科宁化学有限公司(简称科宁公司)段某成提出为大连KTHG有限公司(简称科泰公司)虚开72组增值税专用发票，此期间，大连科宁化学有限公司为大连KTHG有限公司虚开72组增值税专用发票，价税合计票面金额1006260元，虚开的税款数额146208.8元。

　　2014年6月至2015年6月期间，被告人徐某平在烟台市顺达聚氨酯有限公司担任销售经理期间，在没有实际交易的情况下，经与大连KTHG有限公司于某栋协商，私自向大连KTHG有限公司于某栋虚开5组增值税专用发票，价税合计票面金额1774946元，虚开的税款数额257898.13元，徐某平按发票票面金额的3.5%从大连KTHG有限公司收取好处费62122.5元。

　　上述77组发票已由大连KTHG有限公司全部在国税局认证。

　　另查，被告人于某栋自2010年至2015年8月在ATGN制品(大连)有限公司(以下简称澳特公司)任车间主任期间，利用负责本单位化工原材料领料、加工生产的工作便利，曾将生产中结余原材料算入生产消耗向公司上报后，从单位偷运出存放于大连市甘井子区西北路871号的大连中化诚信仓储库其租用的库房内。2015年8月16日，公安机关将于某栋抓获后，在其库房内查扣氯化钴、硫酸钴、金属钴等物品总重量57.54吨，其中包括2016年8月15日大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211刑初420号刑事判决书认定其职务侵占罪中侵占的8.8吨氯化钴、0.25吨硫酸钴，以及本案指控其职务侵占的金属钴共21桶5.25吨。库房中存放的案涉金属钴共21桶5.25吨，系2013年间，大连第一有机化工有限公司(以下简称大有机公司)提供给澳特公司委托加工的原材料，系特定物。经鉴定：该5.25吨金属钴价值人民币1034250.00元。

　　原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、身份信息情况、刑事判决书、扣押清单、转账记录、银行卡交易明细、案涉增值税发票的认证材料等书证，证人段某等人的证言，被告人于某栋、徐某平的供述与辩解等。

　　原审法院认为，关于对科泰公司犯虚开增值税专用发票罪，对于某栋犯虚开增值税专用发票罪，徐某平犯虚开增值税专用发票罪的指控，本案证据已形成证据链条，证实了被告人于某栋找段某、找徐某平为其实际经营的大连KTHG有限公司虚开增值税专用发票的事实，虚开的税款数额404106.93元，于某栋系大连KTHG有限公司实际经营人，所开发票为该公司使用，系单位犯罪，应依法对大连KTHG有限公司判处罚金。被告人于某栋系大连KTHG有限公司主管人员，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任;被告人于某栋对虚开增值税专用发票罪的指控部分认罪，酌情从轻处罚，公诉机关对于某栋虚开增值税发票罪的量刑建议适当。被告人徐某平为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额257898.13元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人于某栋在庭审中对指控其找徐某平为其实际经营的大连KTHG有限公司虚开增值税专用发票的事实认罪，酌情从轻处罚。被告人徐某平到案如实供述，主动退缴违法所得，自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。关于对被告人于某栋涉嫌职务侵占罪的指控，公诉机关所举现有证据可以认定，属于被害单位澳特公司所有权的案涉特定物5.25吨金属钴被于某栋从澳特公司运到其系实际控制人的科泰公司仓库内，综合分析本案证据，虽不能证实于某栋辩解的被害单位澳特公司同意或了解换货一事成立，但于某栋私自换货的可能性尚不能排除。据此，公诉机关指控被告人于某栋犯职务侵占罪的事实不清，证据之间的疑点不能得到合理排除，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十五条第一款第(四)项之规定，对指控的职务侵占罪罪名不予支持。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十五条第一款第(四)、(五)项之规定，判决如下：

　　一、被告单位大连KTHG有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八万元。

　　二、被告人于某栋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。

　　三、被告人徐某平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元(已预缴)。

　　四、违法所得予以追缴。

　　大连市甘井子区人民检察院抗诉认为，原判未认定被告人于某栋犯职务侵占罪，适用法律错误，量刑不当。理由是：第一，2015年8月16日，公安机关在于某栋租用的仓库内查获大量化工产品，包括涉案的5.25吨金属钴和2016年8月15日大连市甘井子区人民法院判决认定的8.8吨氯化钴、0.25吨硫酸钴。且经审计鉴定，于某栋公司账目上并无这些原料记载，其科泰公司的账目是平的，于某栋关于换钴的辩解不但与证据不符，且不符合常理。第二，于某栋辩称其用于换5吨金属钴的20吨氧化钴无合法来源。第三，于某栋辩称5.25吨金属钴中的0.25吨是其从网上购买，与事实不符，涉案的5.25吨金属钴均是从加拿大进口的金属钴。第四，于某栋是否私自换货，不影响认定其犯职务侵占罪的事实，因为于某栋2010年至2015年在澳特公司任车间主任期间，利用负责本单位化工原料领料、加工生产的工作便利，将生产中结余的原材料算入生产消耗向公司上报，经大连化物所专家对于某栋负责生产期间的领料生产情况鉴定，澳特公司最低应有11吨金属钴或60吨氯化钴的物料客观存在。

　　大连市人民检察院对抗诉机关对原判未认定被告人于某栋犯职务侵占罪，适用法律错误，量刑不当的抗诉意见未予支持，但认为原判认定科泰公司及于某栋犯虚开增值税专用发票罪，对于某栋在判处主刑的同时判处了附加刑，违反《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款之规定，属适用法律错误，量刑不当。

　　上诉人于某栋的上诉理由是，原判认定2009年9月至12月，科宁公司向科泰公司虚开面额1006260元，税额146208.8元的增值税专用发票错误，该节事实其不构成虚开增值税专用发票罪;原判认定科泰公司系单位犯罪，在对科泰公司判处罚金的同时又对其判处罚金错误;原判对科泰公司判处罚金过高。

　　上诉人于某栋的辩护人的辩护意见是，原判认定科泰公司系单位犯罪，在对科泰公司判处罚金的同时，又对作为实际经营人的上诉人判处罚金错误。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。

　　二审期间，抗诉机关、上诉人于某栋及辩护人均未提交新的证据。在本院审理过程中，上诉人于某栋向本院申请撤回上诉。

　　本院认为，原审被告单位大连KTHG有限公司危害国家税收管理秩序，让他人为自己虚开增值税专用发票，原审被告人徐某为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人于某栋作为被告单位大连KTHG有限公司直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。原审法院以虚开增值税专用发票罪对原审被告单位大连KTHG有限公司、上诉人于某栋、原审被告人徐某定罪，以及鉴于上诉人于某栋部分认罪，原审被告人徐某到案后如实供述犯罪事实、主动退缴违法所得、自愿认罪予以从轻处罚均无不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款，单位犯虚开增值是专用发票罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款之规定，判决如下：

　　一、不予准许上诉人于某栋撤回上诉;

　　二、维持大连市甘井子区人民法院(2020)辽0211刑初121号刑事判决第一项、第三项、第四项以及第二项对上诉人于某栋的定罪和量刑主刑部分;

　　三、撤销大连市甘井子区人民法院(2020)辽0211刑初121号刑事判决第二项对上诉人于某栋的量刑附加刑部分;

　　四、上诉人于某栋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年二个月。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　薛　凯

　　审判员　王　雍

　　审判员　裴　宇

　　二〇二一年五月十一日

　　书记员　龙国红

　　附：本判决所依据的法律规定

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

　　第三百八十三条 上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。

　　上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许;认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

　　被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。