扣缴义务人应扣未扣个税，能否加收纳税人滞纳金？

　　编者按：自然人股权转让中，受让方为扣缴义务人。在税务监管的实践中，如果扣缴义务人、纳税人未依法按时足额缴纳个税，税务机关可能会向纳税人或者扣缴义务人追缴税款，并加收滞纳金。不过，本文通过一起税务机关未加收滞纳金的案例分析扣缴义务人应扣未扣的情形下，对纳税人加收滞纳金是否具备法律依据，以期为类似情形的处理提供借鉴。

　　一、实案引入：自然人股权转让偷税，某税局未加收滞纳金

　　(一)个人股权转让，受让人作为扣缴义务人未扣缴税款

　　近日，广东某市税务稽查机关在其官方网站上公告送达了一则《税务处理决定书》，被送达人L转让持有的公司股权，本人及扣缴义务人均未申报纳税(解缴税款)。

　　根据《税务处理决定书》认定的事实，自然人L持有A国际投资发展有限公司的股权，于2016年将持有的股权全部转让给B投资有限公司，共取得股权转让款93,500,000元，应当按照“财产转让所得”20%的税率缴纳个人所得税 18,700,000元。

　　根据国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》的公告(国家税务总局公告2014年第67号)第5条的规定，“个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。”B投资有限公司作为股权交易的受让方，应当代扣代缴个人所得税。但经过税务稽查机关的调查，B公司应扣未扣相关税款。

　　(二)税局认定：扣缴义务人应扣未扣不加收滞纳金

　　税务稽查机关作出了两项认定，即：

　　1、向纳税人而非扣缴义务人追缴税款。依据《税收征收管理法》第69条的规定，扣缴义务人应扣未扣税款的，“由税务机关向纳税人追缴税款”，并对扣缴义务人处罚款。不过，税务机关也可以依据规范性文件责令扣缴义务人补扣补缴，根据国税发〔2003〕47号文第二条的规定，税务机关可以“责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。”

　　2、不加收追缴税款的滞纳金。税务稽查机关的依据是《国家税务总局关于行政机关应扣未扣个人所得税问题的批复》(国税函〔2004〕1199号)，该批复明确规定“按照《征管法》规定的原则，扣缴义务人应扣未扣税款，无论适用(2001年)修订前还是修订后的《征管法》，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。”只能由由税务机关追缴税款，对扣缴义务人处罚款。

　　(三)疑问：1199号批复的适用范围和时效?

　　1、1199号批复是针对2001年修订前后的《税收征收管理法》及其实施细则、配套规范性文件作出的。由于《税收征收管理法》在2015年进行了一次大的修订，该批复能否适用于2015年以后的税收征管工作，尚有疑问。

　　2、该批复是针对“行政机关应扣未扣个税”作出的批复，能否适用于市场主体，亦存疑问。

　　实际上，由于自然人股权转让的受让人系扣缴义务人，实践中应扣未扣的情形很多，如果该批复还能适用的话，大量的自然人股权转让中的滞纳金均不宜征收。据此，本文先分析该批复的效力和适用范围，进一步从其他角度盘点滞纳金抗辩的情形和依据。

　　二、效力分析：1199号批复依然生效，且不局限于行政机关

　　(一)1199号批复解释的关于“应扣未扣”的规定未作修改

　　由于1199号批复并未被税务总局明文废止，因此目前依然有效。本文也作了初步检索，发现在北大法宝上该规范性文件显示依然有效。

　　不过，规范性文件依然生效不代表其内容也依然生效，如果批复解释的对象作了大的修改，或者新的法律法规对相关规定做了修改，旧的规范性文件内容依然失效，即所谓“默示的废止”。1199号批复规定，2001年《税收税收征收管理法》修订以后，扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款的，只能处罚扣缴义务人，但不得向纳税人、扣缴义务人追缴滞纳金。

　　本文对比了该批复制定的2004年时生效的《税收征收管理法(2001)》与现行《税收征收管理法(2015)》关于扣缴义务人滞纳金的的相关规定，如下表所示：

　　本文发现，2015年《税收征收管理法》并未对上述条文作修改，也没有新增关于滞纳金的规定。

　　因此，1199号批复解释的内容并未作实质性的修改，并未被“默示废止”。

　　(二)1199号批复可以适用于非行政机关的情形

　　关于《国家税务总局关于行政机关应扣未扣个人所得税问题的批复》(国税函〔2004〕1199号)能否适用于市场主体，本文认为可以，并不局限于行政机关的情形。

　　1199号批复认为行政机关作为扣缴义务人，应扣未扣不加收滞纳金，是因为根据《征管法》的原理，扣缴义务人应扣未扣税款，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。因此，该规定适用于全部扣缴义务人应扣未扣的情形，不局限于行政机关。

　　三、依据税法原理，不应加收纳税人、扣缴义务人的滞纳金

　　依据《税收征收管理法》对于滞纳金征收的规定来看，滞纳金的加收存在前提，即：

　　首先，纳税人、扣缴义务人需要存在过错，无论是过失还是故意。

　　其次，扣缴义务人须已扣已收税款，形成了占用国家税款的事实。

　　(一)扣缴义务人必须先已扣、已收税款

　　扣缴义务人只有在已扣、已收税款，没有按时解缴税款的情形时，才存在税收滞纳金的问题。依据《征管法》第32条的规定，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的加收滞纳金;第63条第2款规定，扣缴义务人采取偷税的手段，不缴或者少缴“已扣、已收税款”的，加收滞纳金。同时，根据第69条的规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，只有行政处罚，没有加收滞纳金的规定。

　　因此，扣缴义务人应扣未扣税款的，由于税款并不在扣缴义务人处，扣缴义务人不存在占有国家税款的情形，不应加收扣缴义务人的滞纳金。

　　(二)纳税人、扣缴义务人必须存在过错

　　依据《征管法》第52条的规定，因税务机关的责任导致少缴税款的，不得加收纳税人、扣缴义务人的滞纳金。但纳税人、扣缴义务人存在过失、故意的情形下，则需要缴纳税款。

　　依据《征管法实施细则》第94条的规定，纳税人拒绝代扣、代收税款的，税务机关可以直接向纳税人追缴税款、滞纳金。在纳税人拒绝代扣、代收税款的情形下，纳税人也存在过错。

　　(三)纳税人、税务机关均无过错，参照因税务机关的责任少缴税款

　　在扣缴义务人应扣、未扣的情形下，纳税人不具有主观上的过失、故意，因为其基于法律规定信赖扣缴义务人会代扣代缴个人所得税，但扣缴义务人没有履行其代扣代缴的义务，应扣未扣，这种情形并非纳税人事前所能预见的情形，纳税人对扣缴义务人是否代扣代缴，也无法控制，因此纳税人对此并无过错。

　　同时，税务机关也无过错。因为税款应扣未扣系扣缴义务人的过错。

　　依据最高人民法院在典型案例“广州德发案”中的判决认为，“在法律规定存在多种解释时，应当首先考虑选择适用有利于行政相对人的解释。”在“广州德发案”，税务机关并无责任，但税务机关也没有充分证据证明德发公司对于少缴税款的事实具有过失或者故意，因此基于保护纳税人权利的考虑，可以参考《征管法》第52条第1款关于因税务机关的责任的规定，作出对行政相对人有利的处理方式。

　　(四)小结：1199号批复在个人股权转让领域大有可为

　　基于上述分析，本文认为，在扣缴义务人应扣未扣的情形下，税务机关只能追缴税款，不得向扣缴义务人或者纳税人加收滞纳金。

　　那么，在个人股权转让的情形下，其必然会具有一个扣缴义务人，即股权的受让人。依照《关于发布<权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的公告》(国家税务总局公告2014年第67号)第5条的规定，“个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。”

　　该规定的制定目的在于，广大自然人行踪不定、数量大且分散，难以进行有效的税务监管。由受让人代扣代缴税款，可以使受让人在支付股权受让的价款之前，将税款解缴给税务机关，避免转让方取得价款后走逃失联。

　　这就导致在自然人股权转让的过程中，如果纳税人(转让方)和扣缴义务人(受让方，且单位和个人均可成为扣缴义务人)均未履行纳税义务，税务机关不能轻易对其加收滞纳金。

　　1、如果纳税人并非拒绝代扣、代收税款，则纳税人不具有过错。税务机关必须提供充分的证据证明纳税人系拒绝代扣、代收税款，才能在向纳税人追缴税款时加收滞纳金。

　　2、如果扣缴义务人没有已扣已收税款，税务机关不得向扣缴义务人加收滞纳金。

　　四、税收滞纳金抗辩的其他理由

　　(一)纳税人、扣缴义务人无过错的，不应加收滞纳金

　　现行《税收征收管理法》及其《实施细则》规定的征收滞纳金的情形，均以纳税人、扣缴义务具有责任为要件。即：

　　1、纳税人、扣缴义务人因计算错误导致少缴税款;

　　2、纳税人、扣缴义务人偷、骗、抗税的;

　　3、纳税人拒绝代扣、代收税款的。

　　最高人民法院在其“广州德发案”行政再审判决书中也指出，如果税务机关未能证明纳税人具有责任，应当基于有利于纳税人的解释原则，参照“因税务机关的责任”致使少缴税款的规定，不加收纳税人的滞纳金。

　　(二)特别纳税调整加收利息，不加收滞纳金

　　《企业所得税法》第四十八条规定，税务机关依照本章规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并按照国务院规定加收利息。

　　《个人所得税法》第八条规定，对个人实施特别纳税调整的，需要补征税款的，税务机关应当补征税款，并依法加收利息。

　　(三)滞纳金在税务检查程序中应停止计算

　　税务检查、税务稽查程序的持续时间不定，有的案情复杂的案件，检查时间可能长达两、三年。如果期间依然计算滞纳金，那么既不符合行政法的比例原则，也不符合保护纳税人权利的原则。

　　在(2017)吉03行终36号二审行政判决书中，税务机关的检查期限长达近四年，2012年5月25日市稽查局送达税务检查通知书，2013年6月28日退回重新调查一次，2016年1月8日才做出税务处理决定。法院认为该案历时四年，期间发生的滞纳金全部由原告承担显示公平，判定2013年6月28日之后产生的滞纳金，不应由纳税人承担。

　　(四)滞纳金不宜超过滞纳税款的本金

　　滞纳金能否找过滞纳税款的本金，是一个长期存在争议的问题。争议点主要在于国家税务总局、各地的税务局曾对该问题作出过非正式的“答复”，认为可以超过滞纳税款的本金。税务总局曾在官网上答复称：税收滞纳金的加收，不适用行政强制法，如滞纳金加收数据超过本金，按征管法的规定进行加收。

　　不过，在司法实践中，也有坚持认可《行政强制法》规定的裁判。例如石家庄市中院在(2020)冀01行终476号二审行政判决书中认为，税收滞纳金与《行政强制法》的滞纳金相同，为行政机关对不按期限履行金钱给付义务而给予当事人经济制裁的制度，属行政强制执行措施，不宜超出税款本金。

　　五、小结：加收滞纳金应兼顾纳税人权利

　　滞纳金之加征，对于纳税人而言通常会演化为“不可承受之重”。一旦滞纳金数字与滞纳税款金额相当乃至于超过，纳税人将背负过重的经济负担。更糟糕的是，这可能会导致纳税人无力足额缴纳款项，从而丧失通过复议、诉讼寻求救济的机会。

　　滞纳金的性质，究竟是强制措施还是税款占用的利息，尚不明确。本文认为，基于对纳税人权利的保护，对《征管法》文本的尊重，既然现行法依然以滞纳金之名来规定，其应当受到《行政强制法》的制约，受到行政法上比例原则的制约，以更好地平衡纳税人权利与国家税收利益，切实保障纳税人的合法权益。