对赌协议中股权交易的税务处理

“对赌协议”通常作为“股权收购协议”或者“资产收购协议”的补充协议，是投融资双方在签订并购协议时，由于双方信息不对称，对于未来不确定事项的约定，一般以目标公司的业绩作为对赌条件，。当达到约定的业绩，融资方可以行使一定的权利；当约定的业绩条件未达到，投资方可以行使一定的权利。对赌协议是投资协议的组成部分，是投资方衡量企业价值的计算方式和确保机制，其目的是为了尽可能地实现交易价格的公平合理。通过合理设计对赌条款，既可以有效保护投资人的利益，又对融资方起着激励作用。
一、“对赌协议”存在的合理合法性
（一）政策上：证监会允许“对赌协议”的存在
中国证监会2008年3月24日颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会第53号令）第三十三条规定，上市公司在重大资产重组中，如果资产评估机构采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与评估报告中利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。文中“交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”就是我们所指的“对赌协议”。由此可见，证监会已在政策层面上允许了“对赌协议”的存在。

（二）司法上：最高院默认“对赌协议”的存在
海富投资与香港迪亚公司对赌案件是中国PE第一案，由于该案一、二审法院均判决对赌条款无效，一时间，掀起资本市场的轩然大波，PE们纷纷忧心忡忡，担心对赌条款被中国司法判处死刑。经过一波三折，最高人民法院再审判决撤销二审判决，改判香港迪亚公司按对赌条款约定向海富投资支付补偿款。至此，“对赌协议”被中国司法所接纳，但前提是对赌条款的执行，不损害目标公司及其债权人的利益。

二、针对对赌协议股权交易环节课税的评价
尽管对赌在我国已得到政策层面和司法层面的允许，但现有的税收政策对此仍属一片盲区，没有税收层面的支持，对赌在我国就很难开花结果。目前，理论界和实务界对“对赌协议”的税务处理争论颇多，有捐赠说、违约说、合同价格变更说、期权说四种主流观点，但都是关于“对赌协议”生效执行阶段的探讨。而对含有对赌的股权交易在发生时，是否全额确认收入和损益，缴纳所得税的问题，却少有人谈及。

《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告[2010]19号）规定，企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三款规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。

目前，对于涉及对赌的股权转让，我国税务机关通常按照以上规定，确认收入和损益，向纳税人征收所得税。如果只是普通的股权转让，不涉及对赌条款，毫无疑问适用国税函[2010]79号文的规定，于转让协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入，缴纳企业所得税是正确的。但对涉及对赌条款的股权交易按普通股权交易进行税收处理，笔者认为不妥。
（一）有违企业所得税的收入确认原则
《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）明确要求企业的收入确认必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则。收入的确认必须满足四个条件：一是，与所有权相关的主要风险和报酬已经转移给购买方；二是，出让方没有保留与所有权相联系的继续管理权，也没有实施有效控制；三是，收入的金额能够可靠计量；四是，成本能够可靠核算。涉及对赌的股权交易，收入的金额受对赌协议的影响，在交易时并不能确定，而对赌条款是整个股权交易的组成部分，如果忽视对赌条款对收入的影响，确认收入和损益，有违所得税收入确认原则中的收入金额能够可靠计量原则。

（二）有违实质课税原则
实质课税原则是法律赋予征税机关的权力，一般是在纳税人利用合法的法律形式，故意规避税收时，税务机关按照该行为的经济实质进行合理纳税调整。从立法实践看，我国税收立法还未直接确立实质课税原则，但从税收政策的应用上，已体现了实质课税原则的价值取向，如“特别纳税调整”所规制的几种典型行为，都是纳税人试图利用合法的法律形式来减少本应负担的税负，税务机关利用行为的经济目的和经济生活的实质，对其进行纳税调整。正如张守文教授所说：实质课税原则是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税。涉及对赌条款的股权交易，经济目的和经济实质与普通股权交易相同，都是买卖双方的股权交易，只是在交易对价的确定时间上有所不同。普通股权交易在交易时可以确定交易对价，但涉及对赌的股权交易，由于双方信息不对称或估值手段的限制等原因，交易对价一般需要根据目标公司未来一到三年的业绩表现进行调整。交易对价是买卖合同的必要组成部分，因此，对赌协议是股权转让的补充协议，应将对赌协议与股权转让协议视为一个股权交易的整体协议，按一次交易行为征收税款。如果孤立的依据股权转让协议征收税款，而不考虑对赌协议对整个交易的影响，与交易的经济实质不相符，有违实质课税原则。

（三）可能造成多征或重复征税
“对赌协议”是股权转让协议的补充协议，是对交易双方签订的股权转让协议预估价格的调整，以使股权交易价格达到双方认可的公允价格。如果按照国税函[2010]79号的规定，在股权交易完成时，依据股权转让协议预估价格确认收入，征收所得税。那么，当约定的业绩条件未达到时，出卖方向购买方转让一定数量的股权或支付等值现金，是否确认收入，征收税款，目前税收政策对此没有明确规定。虽然《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号） 中明确海南航空股份有限公司在对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，将收到利润补偿调整相应长期股权投资的初始投资成本。但毕竟这是海南地税局对于个案的回复，不代表全国税务局的通行做法。且该回复只谈及收到利润补偿方可以将利润补偿作为对长期股权投资成本的调整，对于支付利润补偿方是否可以作为损失在税前扣除，回复并未谈及。

实际上，此种损失的税前扣除很难得到税务机关的认可。利润补偿不能作为损失在税前扣除，势必造成多征税款。而对于购买方收到利润补偿，不确认收入，作为长期股权投资成本的调整，此种处理方法也并不被全国税务局所接受，大部分税务局会将利润补偿看做收入，征收税款，这样，势必造成重复征税。