法释[2010]12号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)[全文废止]

　　三、关于社会保险争议的受案范围

　　《劳动争议调解仲裁法》第2条规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议为劳动争议。但是，是否应当把所有社会保险争议均纳入人民法院的受案范围呢?我们必须着重考虑以下因素：

　　首先，《劳动争议调解仲裁法》第1条规定：“为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。”《劳动合同法》第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”由此可见，保护劳动者的合法权益是劳动实体法与程序法所要贯彻的最重要的立法理念，将社会保险纠纷争议案件纳入司法救济的轨道，有利于强化对劳动者合法权益的保护。其次，法律是调整社会关系的产物，在社会矛盾的解决渠道上必须体现继承性。在对社会矛盾的下一个解决渠道的建设尚未完善之前，不仅不能封闭原有的渠道，还必须对原有的渠道进行再建设与完善。人民法院承担着化解矛盾、解决纠纷的职能，劳动者与用人单位因社会保险发生纠纷起诉到人民法院，人民法院应予审理，而且《劳动争议调解仲裁法》也明确将社会保险列为劳动争议，如果人民法院一概不予受理，则有违法之嫌。最后，当劳动者的社会保险通过社会保险管理部门的行政手段和其他管理职能能够予以解决时，司法不宜过多干涉；而当劳动者社会保障权益遭受侵害且社会保险管理部门无力解决时，劳动者起诉到人民法院的，人民法院应当予以受理。这既是发挥司法最终裁决权功能的需要，也是从根本上维护劳动者合法权益的需要。

　　在理解与适用《解释（三）》第1条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险费，无论是欠缴社会保险费还是拒缴社会保险费，社会保险管理部门均可依法强制征缴。由此可见，社会保险管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因用人单位欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷，不宜列入人民法院民事案件的受案范围。

　　第二，如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议，这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，而不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，不宜纳入民事审判的范围。

　　第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）曾对社会保险争议作出规定，“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费”发生争议的，属于劳动争议，人民法院应当受理。而《解释（三）》则对该规定作了适当调整，在适用范围上有所扩大，以更好地保护劳动者的合法权益。一是适用主体上有所变化。《解释（三）》突破了《解释》限于退休的劳动者的主体范畴，尚在职的劳动者如果因为社会保险手续无法补办，与用人单位发生社会保险争议的，人民法院应予受理。二是适用时间上有所变化。《解释（三）》在对劳动者的保护上不限于劳动者退休之后，只要发生了符合《解释（三）》规定的社会保险争议，劳动者即可申请仲裁和提起诉讼，而不必等到退休。

　　四、关于因企业改制引发劳动争议的受案范围

　　企业改制会引起原企业和其职工之间的劳动法律关系的重大调整，是一个系统而又复杂的问题。首先，它涉及原来签订的劳动合同的效力问题；其次，它涉及企业职工身份转换中新的劳动法律关系的创设问题；再次，它涉及企业职工劳动保险和工资拖欠等的负担问题；最后，它还涉及企业改制过程中引发的劳动纠纷的解决问题；等等。由于此类案件多数具有群体性、对抗性、集中性、社会性等特点，矛盾激化，很容易造成职工不满，甚至引发群体性上访。但是，调整与企业改制相关的民事纠纷案件的法律、法规及有关企业改制政策相对滞后，使得人民法院在面对此类案件逐年增多的形势下，法律适用问题日益突出。《解释（三）》第2条就因企业改制引起的劳动纠纷案件的受理范围作出规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

　　在理解与适用《解释（三）》第2条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，因企业改制引发的纠纷，必须是建立在企业“自主改制”的基础上，即可以归纳为人民法院主管范围的民事纠纷，人民法院才依法予以受理。人民法院仅受理企业改制中基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷，当事人因此发生争议才可以提起民事诉讼，否则不能启动民事诉讼程序，这是人民法院受理民事案件的通则。人民法院受理因企业产权制度改造而发生的纠纷，是指平等的民事主体因改造企业产权制度而发生的民事权益纠纷。企业产权制度改造是通过企业发生民事行为，设立民事法律关系实现的，如出售企业资产、企业兼并与分立、债权转股等。企业产权制度改造不仅涉及参与企业改制的相关当事人的利益，而且还涉及原企业利害关系人的利益。因此，凡是平等的民事主体之间因参与企业改制而发生的民事纠纷和因企业改制涉及他人民事权益而引发的民事纠纷，均属于与企业改制相关的民事纠纷，人民法院应当受理。

　　第二，对于由政府及其所属部门主导的企业改制引发的民事纠纷，人民法院不予受理。对于政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转中发生的民事纠纷是否应当受理的问题，早在1996年最高人民法院就作出法复[1996]4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》表明对此类纠纷不予受理的态度。2000年10月，全国民事审判工作会议指出，“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理”。2003年，最高人民法院出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，其第3条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”　以上内容突出表明了最高人民法院对于由政府主管部门主导的企业改制视为不属于平等主体之间的民事行为，因而提起民事诉讼，人民法院不予受理的基本态度。

　　第三，人民法院在决定由企业改制引发的纠纷是否受理时，不再根据企业性质作出不同划分。无论是国有企业，还是集体企业，抑或是民营企业，只要是建立在自主改制基础之上的，改制过程中引发的劳动争议，人民法院都予以受理。反之，无论是何种性质的企业，如果其改制是在政府主导下进行的，由于其不属于人民法院主管民事案件的范围，都不作为民事案件受理。目前我国的企业改制已经步人最后阶段，该阶段的显著特点就是企业改制已经不限于国有企业，其他性质的企业只要存在权责不分、分配体制滞后等情形的，都将纳入改制范畴。因此，《解释（三）》根据现阶段改制企业的实际情况，适时地对改制企业的性质问题不再作出限制性规定，意在增强其对审判实践的指导作用，有利于纠纷从根本上得到妥善解决。

　　五、关于加付赔偿金案件的受理

　　《劳动合同法》第85条规定，用人单位未依法支付劳动报酬、加班费或经济补偿时，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动合同从形式上看虽是平等主体之间签订的合同，但它同时具有不同于普通民事合同的特点，最显著的就是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《劳动合同法》等相关法律规定，均体现出对劳动者倾斜保护的原则。劳动者在订立合同时往往缺乏必要的谈判资本和谈判能力，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯自身合法权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受。劳动立法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，其理念在相当程度上体现了维护社会大众的利益。这也可以解释为什么《劳动合同法》对用人单位规定了具有惩罚性赔偿性质的法律责任，反之对劳动者则没有这样的规定。虽然立法将加付赔偿金规定为劳动行政部门的职责，但《解释（三）》第3条仍将加付赔偿金明确纳入劳动争议案件的受案范围。

　　在理解和适用《解释（三）》第3条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，适用加付赔偿金的案件仅限于《劳动合同法》第85条规定的四种情形：（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照《劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿的。符合上述情形的，用人单位应当依照《劳动合同法》第85条的规定，向劳动者支付加付赔偿金。

　　第二，《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金的计算标准是50%以上100%以下，在具体案件中如何确定支付标准，《解释（三）》第3条并没有给出明确规定。我们认为，这一标准应当根据案件的具体情况，由法官自由裁量决定，但在确定具体标准时应着重考虑这样几个因素：一是用人单位的违法行为的严重性及其过错程度；二是劳动者因用人单位的违法行为所受损害的大小；三是用人单位因违法行为的获利情况；四是用人单位接受其他处罚的情况。总之，在适用加付赔偿金时要因时制宜，不能追求惩罚过度，否则不利于用人单位的健康发展。毕竟只有推动培育健康文明的用工环境，才是对劳动者的最大保护，也才能对社会经济的发展起到积极的促进作用。

　　第三，由于《劳动合同法》实施之后，人民法院大多对劳动者要求用人单位按照该法第85条加付赔偿金的诉讼请求不予受理，因此，在《解释（三）》实施后，有劳动者要求适用《解释（三）》，对之前的案件重新审理或单独就支付加付赔偿金进行起诉。按照法不溯及既往的原则，《解释（三）》应当仅对其施行后人民法院尚未审结的一审、二审案件适用，其施行前已经审结的案件，不能依据其进行再审。对于劳动者单独以要求用人单位支付加付赔偿金作为诉讼请求起诉的，应当认为加付赔偿金是依附于支付拖欠的劳动报酬、加班费或经济补偿的一项请求，因而不属于独立的诉讼请求，按照一事不再理的原则，人民法院应当不予受理。

　　六、关于诉讼主体的确定

　　《解释（三）》第4条、第5条规定了诉讼主体的确定：一是劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人；二是对于不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

　　《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议的，应当将用人单位或其出资人列为当事人，要求其按照《劳动合同法》第93条的规定支付相关费用。不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应劳动报酬、经济补偿或赔偿金。由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力向劳动者支付劳动报酬、经济补偿或赔偿金，因此，由用人单位的出资人承担民事责任，有利于对劳动者权益的保护。如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在，则应由用人单位的出资人向劳动者支付相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。

　　对于不具备合法经营资格的经济组织以挂靠等方式借用他人营业执照进行经营，在雇用劳动者进行劳动过程中形成纠纷或者侵害劳动者权益的情形，如何确定当事人的主体地位?作为营业执照的出借方，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因索取劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与实际用人单位发生争议时，也应当把出借营业执照一方列为当事人。

　　在理解与适用《解释（三）》第5条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，从挂靠方是否有营业执照角度看，可以分为挂靠方有营业执照的挂靠和挂靠方不具备合法经营资格的挂靠；从挂靠的形式看，可以分为公开挂靠和秘密挂靠。公开挂靠，是指挂靠者与被挂靠者有挂靠协议，挂靠者向被挂靠者交纳管理费，挂靠者对外以自己名义开展经营活动，这种情况下一般挂靠者具备营业执照。秘密挂靠，是指挂靠者与被挂靠者秘密签有协议，挂靠者向被挂靠者交纳管理费，并以其名义对外经营。不论是有营业执照的挂靠还是不具备合法经营资格的挂靠，也不论是公开挂靠还是秘密挂靠，作为被挂靠方，营业执照的出借本身是一种违反法律的行为，应该受到制裁，应当将营业执照出借方和用人单位一并列为当事人。

　　第二，不论挂靠是有偿还是无偿，不论被挂靠方因出借营业执照获得的利益有多少，均不能以此作为免除或者限定被挂靠方民事责任的依据。借用方与出借方均要对劳动者的劳动报酬等事项承担连带责任。

　　七、关于享受养老保险待遇或者领取退休金人员的用工关系

　　依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的情况在现实中非常普遍，对已达到退休年龄亦依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动问题，我国相关法律并没有作出限制性规定。关于这类人员的劳动行为能力问题，在各国劳动法中均未有明确规定，而只是规定了退休年龄。但退休年龄并不能被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。按照我国现行劳动法规的规定，达到退休年龄的公民，仍允许其从事不妨碍人身健康的劳动。依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的应按劳动关系认定还是按劳务关系认定，实践中还是有争议的。但比较主流的观点是，按照《劳动合同法》第44条第二项及《劳动法》第73条的规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同就终止了，如果将退休人员再纳入“职业劳动者”的范畴，并与其他劳动者一样予以保护，必然产生逻辑上的悖论。劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同（关系）终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后，再次与另一单位建立劳动关系，就会造成一个劳动关系终止的同时，另一个劳动关系建立，但这在法律上是有障碍的。

　　在理解与适用《解释（三）》第7条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，我国虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定，但在实践中，确实存在着劳动者达到法定退休年龄而不能享受养老保险待遇的情况。一般来说，享受养老保险待遇的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享受养老保险待遇。已达到法定退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位的用工关系性质仍然应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有享受养老保险待遇或领取退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障。但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，由于实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务关系，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。

　　第二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时的对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此，那种认为当劳动者达到法定退休年龄时双方劳动关系自行终止的观点并不符合法律规定精神。如双方对此发生争议，应是劳动争议纠纷，仍属于《劳动法》调整的范围。