法释[2010]12号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)[全文废止]

　　八、关于双重劳动关系的认定

　　随着我国改革开放的不断深入，产业的升级换代不断推进，相当多的企业在这一优胜劣汰的过程中或者发生经营困难，或者科技创新大大提高了生产效率，从而导致企业的人力资源相对过剩。为了安置相对过剩的劳动者，企业根据不同情况，对不同的劳动者采取停薪留职、未达到法定退休年龄的提前退休或者直接下岗待岗，甚至因企业经营性困难停产直接放长假等方式，以期达到分流过剩人员的目的。在此背景下，被分流的停薪留职人员、提前内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，往往会自行另谋出路，到其他用人单位工作并获取劳动报酬，这就形成了“双重劳动关系”现象。

　　《解释（三）》第8条规定，上述四类人员与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。之所以认定为劳动关系，是因为上述四种情形实际上都是我国经济体制改革中为解决国有企业人浮于事、效率低下、企业经营困难等而采取的措施，其目的是拓宽就业渠道、减轻国有企业负担、建立社会主义市场经济条件下的就业制度。因此，此四类人员与新的用人单位建立用工关系，不仅符合上述措施的政策目的，更是上述政策所积极追求的目标。虽然上述四种情形中劳动者与原用人单位之间的劳动关系表面上尚未解除或消灭，但从实质上看，都是有名无实，劳动者既不提供劳动，用人单位也不提供工作岗位，劳动者在此种情形下很难获得能够满足生活需求的工资报酬，用人单位也难以为劳动者提供职业保障和职业发展，更妄论为劳动者的人格发展提供条件。反向来看，劳动者与新的用人单位之间的用工关系，新的用人单位为劳动者提供工作岗位，劳动者付出劳动，两者之间的关系符合劳动关系的一切特征，如果不认定此种关系的劳动关系属性，则会造成有实无名的状态，这就是认定劳动者与新的用人单位的用工关系为劳动关系的现实基础。

　　在理解与适用《解释（三）》第8条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，社会保险的缴纳义务方面。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新的用人单位建立用工关系的，应当由新的用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。

　　第二，发生工伤事故时的赔偿方面。根据前文关于四种情形下的劳动者与原用人单位之间关系的政策、法规依据的阐述可知，在劳动者于新的用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新的用人单位承担工伤待遇的各项义务。

　　第三，新的劳动合同解除或终止方面。在劳动者与新的用人单位签订的劳动合同解除或终止方面，关于解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果（包括经济补偿、赔偿金等事项），都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

　　九、关于当事人的追加

　　对于劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，如果当事人不服仲裁裁决并起诉到人民法院，人民法院应当裁定撤销仲裁裁决还是直接追加当事人?实践中对此争议较大。《解释（三）》第6条规定，人民法院有权追加必须共同参加诉讼的当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《解释（三）》之所以作出这一规定，主要是基于以下原因：

　　人民法院在诉讼中直接追加必须共同参加诉讼的当事人，是人民法院审理劳动争议纠纷案件中行使司法审查权的重要表现。劳动争议仲裁尽管具有及时、简便、灵活等特点，使劳动争议能在较短时间内解决，促进劳动关系和社会关系的稳定，但是仲裁机构无权采取强制措施、无权强制执行、无权自行纠错，其与诉讼程序相比，公正性和法律权威性仍然受到颇多的限制。因此，通过人民法院的司法审查，一方面能够弥补当事人对仲裁裁决公正性期待这种心理要求，另一方面也可以在其权利得不到充分保护时给予其及时的法律救济。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）并未规定人民法院对劳动人事争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权力，对于仲裁程序中遗漏当事人的，人民法院应在一审诉讼程序中直接追加必须共同参加诉讼的当事人。虽然所追加的当事人并未参与仲裁程序，但因双方当事人的劳动纠纷已经过仲裁，所以人民法院在诉讼中追加仲裁程序所遗漏的当事人并不属于违反法定程序，即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。根据仲裁前置原则，劳动争议案件的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前置程序要件，所以不必再重复仲裁。

　　劳动争议案件适用先裁后审的纠纷解决机制本身就造成案件审理周期长、不利于保护劳动者的利益，如果再进行仲裁，则会进一步延长处理周期，不利于劳动争议案件的处理。所以，对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当直接作出调解或依法判决其承担责任，以最大限度、最宽广度、最深程度地促进劳动争议纠纷及时公正解决。

　　在理解与适用《解释（三）》第6条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。用人单位有招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，且给其他用人单位造成损失，其行为与损失之间存在因果关系，其他用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担连带赔偿责任，也可以任意选择该用人单位或者劳动者承担赔偿责任。

　　第二，《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。从法理来说，承包经营是一种经营管理模式，并没有改变企业法人的地位，所以，它并不影响用人单位与劳动者之间的劳动关系。在个人承包经营者招用劳动者违反规定给劳动者造成损害时，个人承包经营者应当承担法律责任，但是由于个人承包经营者承担法律责任能力较弱，因此，发包组织应当承担连带赔偿责任，即便其没有与劳动者签订劳动合同，法律上仍将其视为与劳动者形成了事实上的劳动关系，其必须对承包方行为负责。所以，个人承包经营违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿，也可以要求发包组织全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织和个人承包经营者列为共同被告。

　　十、关于加班费的举证责任分配

　　劳动者主张加班费一直是劳动争议案件的审理焦点，也是审判实践中的难点问题，因加班费的支付问题引发的诉讼在审判实践中一直居高不下。但是，劳动者主张加班费，在诉讼中面临的主要困难是劳动者无法证明加班的事实，从而其主张难以得到支持。由此引发的法律适用问题是，主张加班费的诉讼请求，其证明责任如何分配?在审判实践中，有的人民法院将该举证责任分配给用人单位承担，有的人民法院则将其分配给劳动者承担。为统一裁判标准，合理分配举证责任，明确劳动者和用人单位的诉讼权利和义务，《解释（三）》第9条明确了加班事实的举证责任。

　　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。按照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的“法律要件分类说”的举证责任分配规则，主张权利存在的当事人对作为该权利发生原因的事实（权利根据事实）承担证明责任，而主张权利不存在（对权利存在争议）的当事人对作为权利消灭原因的事实（权利消灭事实）承担证明责任。劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此，劳动者应当就劳动报酬请求权发生原因的事实（即加班的事实）承担举证责任。

　　通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者的证明负担。劳动者主张加班费往往会面临缺乏证明手段的困难。例如，加班的工作记录、审批单、反映加班事实存在的工资单等往往由用人单位保存，由此即形成所谓的“证据偏左”现象。由于加班事实的证明责任由劳动者承担，从极端角度看，用人单位没有必要对该事实进行任何证明活动，只要在劳动者提出的本证即将奏效时，提出反证即可，这种结果显然对劳动者不够公平。因此，有必要运用证明妨碍规则的法律技术。由此，《解释（三）》第9条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

　　在理解与适用《解释（三）》第9条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，《解释（三）》第9条规定用人单位承担不利后果，这里运用的推定是事实推定，由于被规定在司法解释中，即经验法则被法定化，因而又是一种法律推定。《解释（三）》第9条规定用人单位承担不利后果，可以作两种理解：一种理解是劳动者加班费请求权成立，另一种理解则是劳动者主张的加班事实成立。从前面的论述可知，由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中妨碍证明的法律后果是一种法律上的事实推定，因此，从体系解释来看，“不利后果”也应当理解为劳动者主张的加班事实被推定存在。

　　第二，虽然《工资支付暂行规定》规定了用人单位保存工资支付凭证的义务至少为2年，但并不意味着用人单位应当提供其掌握加班事实存在的证据仅限于两年之内。首先，从《工资支付暂行规定》的规定来看，工资支付凭证的最低保存年限为2年，实践中有的地方已经作出了长于2年的规定。其次，从实体权利来看，加班费请求权并不因用人单位不提供相应的证据而消灭。换言之，即使用人单位未提供2年之前的工资支付凭证，也不能作出劳动者就2年之前的加班费请求权就不存在的结论。最后，从《解释（三）》第9条的规定来看，只要劳动者提出证据证明用人单位掌握2年之前加班事实存在的证据，用人单位不提供该证据，用人单位应承担加班事实被推定存在的不利后果，劳动者的加班费请求权应获得支持。由此可见，《解释（三）》第9条实际上是对审判实践中就加班费请求权仅支持2年在证明上进行的否定。

　　第三，根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。在现行法律的框架之下，非全日制用工作为一种较为灵活的用工机制，其灵活性体现在合同的订立、工作时间、工资支付以及合同终止等很多方面。在非全日制用工之下，是否存在加班的问题?在双方当事人约定休息日、法定节假日工作是否支付加班费的情况下，考虑到非全日制用工的特殊性，原则上应当认定该约定有效，依照当事人的约定处理。在未约定的情形下，非全日制用工不宜认定存在加班费。这是因为，非全日制用工与固定用工存在着巨大区别：在固定用工形式下，用人单位要求劳动者加班是因为用人单位临时选择更换劳动者的机会和可能较小，劳动者的工作岗位在一定时期内具有一定程度上的不可替代性，作为对劳动者牺牲休息时间的一种对价，由用人单位支付加班费既合乎情理，又有法律依据。而作为一种以小时计酬为支付手段的非全日制用工，双方当事人任何一方均可以随时通知对方终止用工，且用人单位不向劳动者支付任何经济补偿。如果认为用人单位对劳动者加班加点除了需要向其支付小时报酬外，还需支付加班费，则明显超越了现实状态下人们对非全日制用工的心理预期和承受度，造成了对劳动者保护的不切实际和任意滥用，这必然将导致非全日制用工从灵活走向扭曲，也必然使这一用工形式最终名存实亡。

　　十一、关于处分协议的效力

　　不少用人单位与劳动者会就劳动合同的解除或终止事宜达成协议，包括相关手续的办理、劳动报酬的支付以及加班费、经济补偿或赔偿金等。但是，在用人单位依照该协议履行完毕后，劳动者往往以该协议无效等理由起诉，要求用人单位依照法律的规定履行支付劳动报酬、加班费、经济补偿等义务。关于此类争议，审判实践中的做法并不一致。从处分协议的性质上看，在协商解除的情形下，处分协议是双方当事人协商解除或终止合同以及对合同解除或终止后的法律后果的合意，主要是对合同解除或终止后的双方当事人权利义务作出何种安排的协议。在性质上，应当解释为依据当事人的意思自治，对劳动合同解除或终止后的权利义务的重新安排。但是，由于该协议根源于之前已经履行的劳动合同，并以之前的劳动合同为基础，实际上是对劳动合同的后合同权利义务的谈判，因此，在性质上仍然应当认定为劳动合同的一种，在效力规则上仍应当首先适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。基于此，《解释（三）》第10条规定，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

　　在理解与适用《解释（三）》第10条时，应当注意以下几个问题：

　　第一，如果劳动者与用人单位在处分协议中约定劳动报酬低于最低工资标准的，该约定无效。根据强制性规定与合同效力的关系理论，最低工资制度的立法目的是为了保障劳动者在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活，最低工资制度具有强烈的保护劳动者的基本生存权利的目的。最低工资制度是为了防止经济生活中的用人单位利用其优势地位，强迫或者变相强迫劳动者订立难以维持其个人及其家庭成员基本生活的劳动合同。最低工资制度也有利于建立公平的竞争环境，防止不正当竞争，促进相关产业以技术、管理和效率为发展动力，而非以低价劳动力为竞争优势。由此，最低工资的强制性规范具有保护劳动者生存权、健康权的立法目的，从价值的优先次序考虑，应当比合同自由更具有优先性。相反，如果此种情形下承认处分协议有效，则劳动者依据《劳动合同法》第28条请求用人单位支付差额工资的请求权受到阻碍，也会与《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条的规定产生评价冲突。因此，在处分协议中约定的劳动报酬低于最低工资标准的劳动合同条款应当无效，《劳动法》和《劳动合同法》关于最低工资的强制性规范，是影响合同效力的效力性规范。

　　第二，如果劳动者与用人单位在处分协议中约定经济补偿低于法定标准的，该约定有效。《劳动法》规定的经济补偿制度显然是为了弥补劳动者为用人单位提供劳动所产生的边际递减效益，弥补劳动者因时间的流逝而产生的机会成本。从客观上看，经济补偿也是一种国家要求用人单位承担的社会责任，它可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难，维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围。在此意义上，经济补偿的主要功能在于补偿，也可以说，经济补偿是劳动者之前签订劳动合同的对价之一。在价值的优先次序上，它与合同自由应当处于同一位阶。当事人约定的经济补偿低于法定标准的，并不会一般性地、抽象性地违反该规范的立法判断和立法规划；经济补偿的约定是在劳动者已经获得相应权利的情况下作出的，与签订劳动合同之时约定经济补偿的情势存在重大变化；协商解决纠纷的实效性和营造诚实信用的商业环境的必要性也要求，双方当事人在对合同解除或终止后双方权利义务的协议中作出的不同于法定标准的经济补偿的条款，应当认定为有效。