（2021）湘12刑终322号 谭某腾、罗某琴虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税等刑事二审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：（2021）湘12刑终322号

　　发文日期：2021-12-28

湖南省怀化市中级人民法院刑事判决书
（2021）湘12刑终322号

　　原公诉机关：湖南省辰溪县人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）：谭某腾（曾用名谭某），男，1987年1月15日出生于湖南省辰溪县，瑶族，本科文化，原湖南云箭集团有限公司财务部会计，户籍所在地湖南省长沙县，住湖南省辰溪县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年12月6日被监视居住，2021年6月4日经湖南省辰溪县人民法院决定被取保候审，2021年7月15日被逮捕。现押辰溪县看守所。

　　辩护人：米承善，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。

　　辩护人：李玲，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）：罗某琴，女，1981年12月12日出生于湖南省保靖县，汉族，本科文化，原深圳市HD照明有限公司财务经理，户籍所在地湖南省保靖县，住深圳市龙华区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年12月6日被监视居住，2021年6月4日经湖南省辰溪县人民法院决定被取保候审。现在家。

　　辩护人：唐晓晖，湖南怀真律师事务所律师。

　　湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人谭某腾、罗某琴犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○二一年七月二十九日作出（2021）湘1223刑初87号刑事判决。原审被告人谭某腾、罗某琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员朱闽江、检察官助理李瑞出庭履行职务，上诉人谭某腾、罗某琴及辩护人米承善、唐晓晖到庭参加了诉讼。现已审理终结。

　　湖南省辰溪县人民法院判决认定：2017年的一天，被告人谭某腾、罗某琴相互邀约、商量合伙虚开增值税专用发票赚取开票费用。被告人罗某琴联系受票公司，被告人谭某腾利用在湖南云箭集团有限公司（以下简称云箭集团）财务部门上班的工作便利，私自以云箭集团名义在没有真实交易的情况下虚开增值税专用发票。谭某腾告知罗某琴，云箭集团要收取6%左右的开票费用，二人则在此基础上加收1%-2%的开票费用供自己使用，平均分配，而实际给予云箭集团的开票费用被谭某腾个人收取。2018年7月，深圳市诚信伟业科技有限公司（以下简称诚信伟业公司）负责人彭立军因公司需要增值税专用发票进项票做账，彭立军联系罗某琴给诚信伟业公司开增值税专用发票。罗某琴、谭某腾虚构诚信伟业公司向云箭集团购买动力滚筒、马达安装板等货物为名，以云箭集团名义向诚信伟业公司开具增值税专用发票1张，价税合计511525元（税额70555.18元）。诚信伟业公司非法购得上述增值税专用发票后，已认证抵扣。因彭立军资金周转困难，且彭立军与罗某琴私交甚好，二人商量，先由罗某琴帮彭立军垫付37892元开票费用。之后，该开票费用彭立军一直未支付给罗某琴。

　　2017年至2018年期间，深圳市量能科技有限公司、梅州市量能新能源科技有限公司因购进一批二手生产设备，没有增值税专用发票平账，联系罗某琴开具增值税专用发票。谭某腾利用担任云箭集团财务人员的便利，给上述两家公司共开具8张增值税专用发票，其中7张已被认证抵扣，两家公司给罗某琴丈夫刘少强的账户转账940980元开票费用。

　　2017年至2018年期间，通过罗某琴的联系，谭某腾利用担任云箭集团财务人员的便利，在没有真实交易的情况下，以云箭集团名义向深圳市量能科技有限公司虚开增值税专用发票5份，价税合计6477800元，税额941218.82元;向梅州市量能新能源科技有限公司虚开增值税专用发票3份，价税合计4778000元，税额694239.32元;向宜昌市航耀科技有限公司虚开增值税专用发票11份，价税合计13764325.43元，税额1949750.71元;向诚信伟业公司虚开增值税专用发票1份，价税合计511525元，税额70555.18元;向珠海市迅达科技有限公司虚开增值税专用发票3份，价税合计3862000元，税额532689.67元。

　　被告人谭某腾、罗某琴共向上述五家受票公司虚开增值税专用发票23份，税额4188453.7元，其中22份增值税专用发票已被认证抵扣税额3920231.48元。谭某腾个人从中获取开票费用1996107元，罗某琴与谭某腾共同获取开票费用489538.8元。上述五家受票单位，除宜昌市航耀科技有限公司外，其余四家受票单位对其认证抵扣的增值税额，在案发后，均做了进项税额转出处理（税款1970480.77元）。造成云箭集团申报纳税额4188453.7元，公司利益受到侵害。宜昌市航耀科技有限公司受票单位对其认证抵扣的增值税额1949750.71元，至今未做进项税额转出处理。

　　案发后，被告人谭某腾将非法所得1996107元，被告人罗某琴将非法所得244769.4元主动上缴给公安机关。被告人谭某腾、罗某琴均主动归案，并如实供述了自己的犯罪事实。

　　原判认定上述事实有书证、证人证言、鉴定意见、提取笔录、视听资料及被告人谭某腾、罗某琴的供述与辩解等证据。湖南省辰溪县人民法院认为，被告人谭某腾、罗某琴以牟利为目的，帮助其他公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人谭某腾、罗某琴主动归案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人谭某腾、罗某琴均起主要作用，均系主犯。被告人谭某腾、罗某琴主动上缴非法所得，可酌情从轻处罚。被告人谭某腾非法所得1996107元，被告人罗某琴非法所得244769.4元，应当予以没收。据此判决：一、被告人谭某腾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元;二、被告人罗某琴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元;三、被告人谭某腾非法所得人民币1996107元，被告人罗某琴非法所得人民币244769.4元，予以没收，上缴国库。

　　谭某腾上诉提出：1、认可虚开增值税专用发票的犯罪事实，认罚并主动缴纳罚金;2、未造成国家税款损失;3、有自首情节，积极退缴全部违法所得，请求从轻判处。其辩护人提出相同意见，还提出原判量刑过重。

　　罗某琴上诉提出：1、罗某琴是受谭某腾蒙蔽，谭某腾说云箭集团有无业绩都必须将800万元预缴税额开出去，其公司财务部负责人同意并安排谭某腾将增值税专用发票开出;2、罗某琴所起作用明显小于谭某腾;3、原判认定云箭集团申报纳税额4188542.7元，只有云箭集团的报告证明，没有云箭集团申报及缴纳4188542.7元税款的相关资料、凭证;4、原判在未查实的情况下认定湖北省宜昌市航耀科技公司至今对其认证抵扣的增值税额1949750.71元未做进项税额转出处理不当;5、原判认定罗某琴、谭某腾共同获取开票费用489538.8元有误，该489538.8元包含了罗某琴帮彭立军垫付的37892元，罗某琴的非法所得是206877.4元;6、罗某琴有自首情节，认罪悔罪，原判量刑过重。其辩护人提出相同意见，还提出：1、罗某琴不是犯意的提起者及策划分工者;2、案发后罗某琴积极退缴所有违法所得及缴纳罚金，认罪认罚。

　　湖南省怀化市人民检察院二审提出：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人谭某腾、罗某琴的上诉理由不能成立，辰溪县人民法院判决罗某琴并处罚金二万元系适用法律错误，根据上诉不加刑原则，建议维持原判。谭某腾、罗某琴在二审期间表示认罪认罚，且都已经退缴违法所得，受票公司抵扣的税款已做进项税额转出或者补缴，建议根据上述情节依法改判。

　　经审理查明，湖南省辰溪县人民法院认定上诉人谭某腾、罗某琴虚开增值税专用发票的事实成立，情节没有出入，本院予以确认。

　　另查明，谭某腾、罗某琴在一审期间缴纳全部罚金，二审期间能认罪认罚。

　　本院认为，上诉人谭某腾、罗某琴虚开增值税专用发票，虚开的税款数额为4188453.7元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，谭某腾、罗某琴均起主要作用，均系主犯。谭某腾、罗某琴有自首情节，主动退缴违法所得及缴纳罚金，认罪认罚，可减轻处罚。谭某腾退缴的违法所得1996107元，罗某琴退缴的违法所得244769.4元，应当予以没收。

　　谭某腾及辩护人米承善提出“谭某腾认可虚开增值税专用发票的犯罪事实，认罚并主动缴纳罚金;有自首情节，积极退缴全部违法所得，请求从轻判处”，罗某琴及辩护人唐晓晖提出“罗某琴有自首情节，认罪悔罪，原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见，唐晓晖还提出“案发后罗某琴积极退缴所有违法所得及缴纳罚金，认罪认罚”的辩护意见，经查谭某腾、罗某琴在二审期间能认罪认罚，可给予相对更大的从宽幅度，对该上诉理由部分予以采纳。谭某腾及辩护人米承善提出“未造成国家税款损失”，罗某琴及辩护人唐晓晖提出“原判认定云箭集团申报纳税额4188542.7元，只有云箭集团的报告证明，没有云箭集团申报及缴纳4188542.7元税款的相关资料、凭证;原判在未查实的情况下认定湖北省宜昌市航耀科技公司至今对其认证抵扣的增值税额1949750.71元未做进项税额转出处理不当”的上诉理由、辩护意见，经查虚开增值税专用发票侵犯的客体是国家对增值税专用发票等发票的监督管理制度，谭某腾、罗某琴明知云箭集团与诚信伟业公司等公司没有真实货物交易，以云箭集团名义为诚信伟业公司等公司虚开增值税专用发票，其行为符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

　　罗某琴及辩护人唐晓晖提出“罗某琴是受谭某腾蒙蔽，谭某腾说云箭集团有无业绩都必须将800万元预缴税额开出去，其公司财务部负责人同意并安排谭某腾将增值税专用发票开出;罗某琴所起作用明显小于谭某腾”的上诉理由、辩护意见，唐晓晖还提出“罗某琴不是犯意的提起者及策划分工者”的辩护意见，经查罗某琴、谭某腾在共同犯罪中分工明确，罗某琴负责与受票公司联系，通过微信或者QQ向谭某腾提供开票信息，谭某腾利用其职务具体负责开具增值税专用发票，虽然谭某腾在利益分配上有所隐瞒，但不影响罗某琴在共同犯罪中的地位，且原判已经考虑到罗某琴在本案中的地位、作用，对其量刑轻于谭某腾，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳;提出“原判认定罗某琴、谭某腾共同获取开票费用489538.8元有误，该489538.8元包含了罗某琴帮彭立军垫付的37892元，罗某琴的非法所得是206877.4元”的上诉理由、辩护意见，经查经鉴定，罗某琴共收到开票费用2277687.4元，通过银行转账和微信转账的方式向谭某腾转款1996107元，向梁子苹转款11588元、向彭晓英转款25223元，罗某琴实得款项金额为244769.4元，该上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

　　湖南省怀化市人民检察院二审提出“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人谭某腾、罗某琴的上诉理由不能成立，辰溪县人民法院判决罗某琴并处罚金二万元系适用法律错误，根据上诉不加刑原则，建议维持原判。谭某腾、罗某琴在二审期间表示认罪认罚，且都已经退缴违法所得，受票公司抵扣的税款已做进项税额转出或者补缴，建议根据上述情节依法改判”的检察意见成立，本院予以采纳。

　　原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对罗某琴并处罚金二万元不当，根据上诉不加刑原则，维持其罚金刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十七条第一款，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省辰溪县人民法院（2021）湘1223刑初87号刑事判决中第三项，即“三、被告人谭某腾非法所得人民币1996107元，被告人罗某琴非法所得人民币244769.4元，予以没收，上缴国库”;

　　二、撤销湖南省辰溪县人民法院（2021）湘1223刑初87号刑事判决中第一、二项，即“一、被告人谭某腾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元;二、被告人罗某琴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元”;

　　三、上诉人谭某腾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币五万元;

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谭某腾的刑期自2021年7月15日至2029年3月13日止。）

　　四、上诉人罗某琴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二万元。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）

　　本判决为终审判决。

审判长 刘哲艺

审判员 姚健

审判员 孙小平

二〇二一年十二月十三日

书记员 陈星蕾

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》第二百零五条：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

　　第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

　　由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

　　第二百三十七条第一款:第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

　　第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　（三）（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。