偷税还是避税

在日常稽查过程中经常会遇到定性很难界定的问题，在实际检查中遇到过这样一个案例，是房地产公司常见的一种现象。

房地产公司的老板自己又成立了一家建筑公司，两家公司都是自己控制的，自己给自己定合同，把工程的造价做的大一些，我们查的这家房地产公司帐面列支了建筑工程费5000万元，经核查正常造价为4000万元，应调增企业所得税应纳税所得额1000万元。

事实查清楚了，该如何定性，有两种观点，第一种认为这个行为属于偷税，认为它符合税收征管法的六十三条，在帐簿上多列支出。第二种观点认为企业的行为不是偷税，符合的是征管法的三十六条，叫特别纳税调整，也称之为转让定价，或避税。偷税和避税两种不同的定性，对企业的影响很大。偷税要补税，要加滞纳金要罚款，严重的要追究刑事责任，如果是避税的话只能补税，不能收滞纳金，可以收利息，利息要低的多，更不能罚款，也不存在刑事问题，两种处理方式差别很大。

从文件字面上看上去，这两条都套的上。小颖认为不能因为在帐簿上多列支出，就根据征管法六十三条定性为偷税；也不能因为该房地产企业和建筑公司是关联企业，就根据征管法三十六条，进行转让定价调整。因为它既可能是避税，也可能是偷税，要根据事实来判断，不同的事实可能会做出不同的定性。偷税与避税的本质区别是偷税存在欺骗、作假，避税没有。就本案来说，如果合同、决算书、实际付款都是5000万，没有证据否定它的交易的真实性，可以认定为避税。如果检查中查到了真合同的金额是4000万，决算书根据单据和结算书做假，房地产企业向建筑公司对公帐户转帐5000万，另1000万通过其他隐蔽途径回流，查到这些就说明帐实不符，就是偷税。

本案的检查结果是定性为避税，有人问是不是可以根据总局2017年第6号公告第三十八条“ 实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。”根据这条规定是不是可以不补税呢？回顾本案例，房地产企业把利润转移到建筑公司，为什么要这样做？因为同样一笔钱如果留在房地产公司要多交土地增值税，而建筑公司没有这个税种。即使是同样都要交的企业所得税也是有差异，虽然房地产公司和建筑公司企业所得税的法定税率是一样的，但从征管情况来看，房地产实际征管更到位，而建筑公司由于花了多少人工，机械开发，钢筋水泥，太难核实了，实际中大多是核定征收。这种情况下如果企业把工程造价做大些，房地产公司利润就少，建筑公司利润就高，总体上交的税就变少，因此需要进行反避税调整。

 本案例我们可以看出，法律的规定总是很有限的，对有争议，复杂，疑难的问题，必须用法治思想，把握法的精神、实质，才能运用有限的条文去处理无穷变化的实际工作。