新《公司法》下非货币出资的常见问题和注意事项

　　前言：

       新《公司法》于2024年7月1日正式生效实施，上海星瀚律师事务所特设“星瀚公司法实务指南”专栏，以帮助读者们更好地理解、应用新法规。

　　引言

　　新《公司法》在对非货币财产出资形式中增加了“股权、债权”。众多文章纷纷解读为新《公司法》终于放宽了对出资形式的管制，有利于实现出资效益的最大化。实际上，2005年《公司法》修订之时，《公司法》通过“列举+兜底”的立法技术已经放宽了非货币财产出资的形式要求，后《公司法解释三》《市场主体登记管理条例实施细则》也允许股东用股权、债权出资。实务中股东通过实物、设备、土地使用权、专利技术等非货币财产出资的情形屡见不鲜。

　　近日，我们作为破产管理人处理了一起追缴股东出资的诉讼案件并成功胜诉：该破产企业成立之初，章程规定出资形式为货币，后经股东会决议，股东将货币出资变更为软件著作权出资，并办理工商变更登记。该软著出资经专业第三方机构进行资产评估、验资、并且股东也将该软著登记在破产企业名下。股东的变更出资程序看似完备、合规合法，但我们仍发现很多疑点，故未予认定该软著出资有效，并起诉要求股东承担货币出资义务，最终上海铁路运输法院支持了我方的诉请。

　　因此，对于非货币财产出资，实操过程有很大的风险点，我们也遇到诸多疑问，最为常见的包括：什么类型的非货币财产可以用于出资、如何认定非货币财产出资到位以及债权人能否对非货币财产出资提出异议。本文将对非货币财产出资的前述常见问题予以回应。

　　一、什么类型的非货币财产可以用于出资

　　解读新《公司法》第四十八条第一款，非货币出资要求财产“货币估价”“可以依法转让”以及“非法律、行政法规规定不得作为出资的财产”的三个要件。其中货币估价是为确保公司资本真实、厘清股东出资份额，可以依法转让则强调的是财产处分无瑕疵以及财产具有清偿能力。至于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”，根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第十三条规定，公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社(联合社)成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因此，股东在合作经营时，股东持有的商品经销权、经营资源等均不能作为非货币财产用于出资。

　　二、如何认定股东全面履行非货币财产出资义务

　　1、非货币财产的作价应经依法评估

　　公司法规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价。但是，这不意味着非货币财产的作价由评估决定或者评估作价是履行非货币财产出资义务的强制性程序。因为股东出资行为具有契约性质，非货币财产的作价可以由股东合意决定。但股东的合意作价是否具有合理的商业判断，是否会有损公司、其他股东以及债权人利益，则依赖于专业的评估机构提供意见。

　　因此，《公司法解释三》规定，如股东以非货币财产出资但未评估作价，一旦公司、其他股东或者公司的债权人提出异议，法院将委托评估机构对财产评估作价，如评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，法院将认定股东未依法全面履行出资义务。因此，我们建议，股东用非货币财产出资时，股东聘请专业的第三方机构出具评估报告并将评估报告作为非货币财产作价的依据，否则股东难以证明其作价的商业依据、合理性。

　　在评估时，因股东作为委托方与接受委托的评估机构存在利益关系，评估结论可能会受到委托方的影响，出现高估出资财产价值、甚至以事先预设的价值去评估的情形。因此，股东还应当聘请具有合法资质的评估机构且要求评估机构遵循独立、客观、公正的原则进行评估。否则，股东虽然履行了评估作价程序，但评估作价不合法，比如评估机构不具有合法资格、评估作价程序违法、评估方法不当、评估结果不真实合理等，仍属于未依法评估的情形，法院将依据《公司法解释三》重新评估。

　　前述我们处理的追缴出资案件，股东委托评估机构出具了资产评估报告，但经我们对该报告的深入研究，我们发现该报告具有重大遗漏，故我们向该评估机构发函询问，根据该评估机构的回函，最终上铁法院认定案涉出资软著未经依法评估。再比如我们检索到的江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终1472号案件中，评估机构出具的评估报告被认定程序违法、评估结果不真实，因此法院委托了新的评估机构对出资财产予以重新评估，但因公司无法提交齐全资料，致使评估机构无法重新评估，最终法院认定股东未依法全面履行出资义务，股东应承担出资补足责任。

　　2、非货币财产应当移转给公司

　　根据新《公司法》第四十九条第二款规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。我们认为，办理财产权的移转手续，包括两部分的移转，一是办理权属变更手续(如以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资);二是财产交付公司使用。前者解决的是出资财产的法律归属和处分权利问题。后者更多解决的是出资财产能否为公司实际利用并发挥资本效能的问题。

　　如果办理权属变更手续与交付公司使用没有同步进行，股东仅完成其一，我们认为，财产交付公司使用方有可能认定股东出资到位，仅办理权属变更手续不能认定股东出资到位。因为股东出资构成公司设立后经营的资产基础。从公司经营的现实角度来看，财产是否出资到位，应当看财产是否为公司经营所需的、具有实益的价值物，以及公司能否实际使用该出资财产并从中直接获得收益。

　　前述我们处理的追缴出资案件，股东将出资软著从个人名下移转登记到破产企业名下，但我们作为破产管理人，并未接收到出资软著的任何源代码、技术文件等。在庭审中，股东主张因债权人在破产企业的办公场所哄抢材料导致出资软著的材料丢失，但我们结合破产企业经营中的多个证据材料向法院说明，出资软著从未投入到破产企业使用，因此，上铁法院认定股东未向破产企业交付出资软著，进而认定股东未履行出资义务。

　　总之，非货币财产出资的，仅办理权属移转手续是不够的，股东应将出资财产实际交付公司使用，才能认定其履行了出资义务。因此，股东用非货币财产出资时，我们建议，对于设备、原材料等动产，股东应交付给公司使用;对于房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产，股东应交付给公司使用并办理权属变更手续。

　　三、允许股东非货币财产出资的同时，保护债权人利益

　　1、股东不得随意将借款、往来款转换为出资

　　在认缴期限制下，出资期限未届至时，股东常以借款、往来款的形式向公司投入大量资金。当公司经营不善、负担外债而未正常清偿时，债权人则会要求股东出资加速到期。《九民纪要》要求公司“已具备破产原因，但不申请破产”的，方可出资加速到期。但是新《公司法》第五十一条明显放宽了对出资加速到期的要求，只要公司不能清偿到期债务，债权人即可要求出资加速到期。此时，股东能否主张法定抵销，将其对公司享有的债权与其对公司承担的出资债务相互抵销?

　　对于此类抵销，破产阶段是不允许的。《破产法解释二》第四十六条规定，债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，债务人的股东主张以前述债务与其对债务人的债权抵销，破产管理人提出异议的，法院予以支持。其中“欠缴债务人的出资”包括出资期限届满股东尚未出资以及出资期限未届满、股东亦未缴纳出资的情形。《企业破产法》不允许抵销的原因主要在于两种债权的性质不同：股东出资是用于对公司全体债权人承担清偿责任的特定目的财产，而股东的债权属于个别非特定债权，清偿对象仅为股东个人，允许抵销将导致股东债权优先于其他债权人，违背公平原则。

　　如前文所述，新《公司法》施行后，债权人依据第五十一条主张法定加速到期，将成为常见的情形。有观点认为，在非破产程序中，不存在股东与债权人群体的身份对立，也没有法律的禁止性规定，股东地位在评价债权能否抵销中不应作为识别对象被单独提出，否则将使得同为公司债权人的股东在债务清偿中劣后于其他债权人，明显侵害了股东的合法权益。因此，在非破产程序中，股东能主张抵销。我们认为，股东出资既具契约性，更是法定义务，出资财产是公司清偿对外债务的责任财产。法定加速到期时，公司负有不能清偿的到期债务，如允许股东主张抵销，仍有优待股东的不公平之嫌，法院较大可能不予支持。比如广东省佛山市中级人民法院(2022)粤06民终16744号案件中，法院认为，股东对公司的借款为普通债权，并不具有优先性，而股东未能举证证明公司不存在对外欠债，故其主张以对公司享有的借款债权直接抵销应缴出资，将可能损害公司其他债权人利益，有违公平原则。故，法院不予支持股东的抵销主张。因此，我们建议，如果股东要向公司投入资金，在尚未缴纳出资时，应将资金安排为投资款而非借款，否则，股东在向公司投入了超出认缴出资额的资金后，仍可能承担出资责任。

　　2、股东不得随意将货币出资变更非货币出资

　　公司设立时的章程规定股东以货币形式出资。公司经营过程中，股东将货币出资变更为非货币出资，该变更是否有效?如前文所述，股东出资行为对内具有契约性质、应由股东合意决定。股东将货币出资变更为非货币出资，应经股东会决议且经代表三分之二以上表决权的股东通过。变更出资经股东会表决通过后，还应予以工商变更登记。对外，变更出资形式不得损害债权人的合理信赖利益。因为股东出资构成公司财产的基础，是公司对外债务的一般担保财产，支撑了公司的信用。债权人基于工商公示的出资信息信赖股东将以货币履行出资义务。但是在公司债务发生后，股东将货币出资变更为非货币出资的，因非货币财产流通价值性低、清偿债务能力弱，如股东无法证明变更出资形式的合理性(比如前述提到的对公司经营能力和盈利能力产生增益)，且股东是在债权人对公司、股东提起诉讼后或申请强制执行时变更出资形式的，该行为明显为恶意逃避出资责任，法院将不予认可该变更出资。

　　比如山西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初584号案件中，在债权人经诉讼确认对公司享有生效债权后，公司股东将货币出资变更为知识产权出资，法院认为，“股东具有选择以何种形式出资的权利，股东可以通过协商达成各方股东出资形式的一致，记载于公司章程，他人无权干预。但当公司对外存在大量负债时，股东变更出资形式就有可能影响债权人的利益，对明显有违诚信原则，存在恶意逃废债务的股东变更出资方式的行为，人民法院应当予以规制。”最终，法院认定该股东未完成出资，追加为被执行人。

　　在处理前述追缴出资案件中，我们发现，股东将货币出资变更为软著出资的时间节点值得怀疑。破产企业于2020年2月成立，5个月后、2020年7月，股东变更出资形式，直到2023年1月，上铁法院才裁定受理该企业的破产清算案件。但经我们仔细翻阅破产企业与债权人的多份判决书，发现破产企业出现多起付款不能的违约行为、对外负担多笔高额债务的时间点，均在变更出资前。结合我们在案件办理中发现的其他证据材料，上铁法院最终认定，股东变更出资的行为存在恶意逃避债务的嫌疑。

　　因此，我们建议，当公司确有将股东的非货币财产投入公司的实际经营并转化为出资的商业安排，应注意程序合规，安排股东会决议、工商备案，避免在债务到期后、案件诉讼中甚至案件进入强制执行阶段，才去调整出资形式，否则该变更出资可能会被法院认定为恶意，致使法院认定变更出资不得对抗债权人。

　　总之，股东可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。股东以非货币财产出资的，一方面，出资财产的作价应经依法评估;另一方面，股东应将出资财产交付公司并办理权属变更手续(如需)。因为股东出资既是公司日常运营的资本基础，也是承担对外债务的一般担保。此外，法律在允许股东以非货币财产出资的同时，也需要兼顾债权人利益。因此，股东不得随意将借款、往来款转化为出资，也不得随意将货币出资变更为非货币出资。

　　新《公司法》生效实施后，公司股东不仅需要意识到“五年限期实缴制”带来的变化，在实际履行实缴义务时，更需要注重合规操作，以避免可能的法律风险。