对赌协议对股权转让所得税的影响解析

来源：中国税务报作者：郝喜人气：时间：2017-10-17

摘要：在资本市场交易活跃的今天，企业收购与并购事项频繁发生。出于降低交易风险、保护投资者利益的目的，交易双方常常会在股权交易合同中增加对赌条款或者在交易合同之外补充签订对赌协议。股权交易双方的对赌约定，对股权转让方的所得税纳税义务，究竟会产生什

在资本市场交易活跃的今天，企业收购与并购事项频繁发生。出于降低交易风险、保护投资者利益的目的，交易双方常常会在股权交易合同中增加对赌条款或者在交易合同之外补充签订对赌协议。股权交易双方的对赌约定，对股权转让方的所得税纳税义务，究竟会产生什么影响呢？正确理解这个问题，对于股权转让方依法履行纳税义务、降低自身税收风险有着重要意义。

　　一、什么是对赌协议?

　　对赌协议，是指在股权收购时，收购方与转让方对于未来不确定情况进行的一种约定，在约定事项发生时，由转让方向收购方进行赔偿或者由收购方给予转让方奖励。对赌协议，实际上是对原股权交易中被收购企业估值的一种调整，它存在的基础是企业未来发展的不确定性。

　　对赌协议的约定由交易双方意思表示一致即可达成，实际中约定的条件多种多样，可能是基于被收购企业未来的经营业绩，也可能是被收购企业未来的股价等。约定条件达成时的履行形式也多种多样，常见的形式包括支付现金、支付特定股份、要求转让方溢价回购股份等。

　　在蒙牛乳业的投资案例中，作为投资者的摩根士丹利公司就与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定2003年至2006年期间蒙牛公司的复合年增长率不低于50%。如果业绩增长达不到目标，蒙牛管理层需要支付摩根士丹利约6000万至7000万股的公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等投资者需要将自己的部分股份奖励给蒙牛的管理层，这就是一份典型的对赌协议。

　　二、对赌协议对所得税的影响

　　（一）对纳税义务发生时间的影响

　　股权转让所得，转让方应当何时缴税，并不是一个新鲜的问题，对于纳税义务发生时间，无论是企业所得税法还是个人所得税法都有明确规定。

　　转让方为企业所得税纳税人时，根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函﹝2010﹞79号）第三条规定，“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。”转让方为个人所得税纳税人时，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局2014年第67号公告）第二十条规定：“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：（一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（二）股权转让协议已签订生效的；（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；（四）国家有关部门判决、登记或公告生效的；（五）本办法第三条第四至第七项行为已完成的；（六）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。”《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函﹝2009﹞285号）第一条规定，“股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。”可见，对于企业所得税，通常将股权变更登记日确认为纳税义务发生时点，而个人所得税的规定则更为灵活，协议生效、支付价款或受让方履行股权权益等都可以作为纳税义务发生时点，且纳税发在办理股权变更登记之前。

　　但附带的“对赌协议”是否会影响纳税义务发生时间，税法上尚未明确提及，纳税人和税局基于不同的立场，在理论上对这一问题存在不同理解。

　　北京市国税局第一稽查局税务人员在《“对赌协议”不是股权交易的“挡税牌”》一文中提到一个案例：G公司对外转让子公司股权，同时与受让方约定，若子公司在股权转让交易完成后36个月内未能成功上市，则G公司需要按交易价格回购子公司股权，若子公司上市但股价未达到预定价格，则G公司需向购买方以现金支付差价。交易双方随后进行了股权变更登记，但G公司未就该笔股权转让所得申报缴纳企业所得税。

　　G公司所持的观点是，对赌协议约定的期限或条件尚未实现，股权转让合同属于未履行完毕状态，此时的股权转让所得，实际上是转让方的一种变相负债，企业不应当在此时承担纳税义务。而税局认为，“对赌协议”既不影响股权转让合同的效力，也不能改变股权交易的实质，企业不能以此为由否认转让股权的事实。该案例最终由企业按照股权交易价格确认了转让收入，补缴当年企业所得税并加收滞纳金。笔者认为，该案中企业的理解缺乏税法的支持，而税局的做法可以看成是对前述规范性文件的执行。因此，为防范税收风险，纳税人应当避免一厢情愿地依据对赌协议来推迟纳税义务的履行。

　　（二）对计税基础的影响

　　如果说对赌协议不会影响股权转让所得的纳税义务发生时间，那是否会对计税基础产生影响呢？换句话说，在纳税人依据股权转让协议约定的交易价格缴纳所得税后，如果出现了对赌协议约定的情形，交易双方后续对股权交易价格进行了调整，是否需要退税或者补税呢？

　　是否需要补税的答案比较明确。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局2014年第67号公告）第九条规定：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”可见，如果对赌协议后续调高了股权交易价格，转让方应当计入股权转让所得，补缴所得税。

　　是否需要退税，税法没有明确规定，理论上也存在多方争议。2011年，网友天行健发表《定向增发又现税收争议问题----补偿利润差额是否退还个人所得税？是否确认为接受捐赠？》一文，曾引发广泛讨论。文中提及的案例可概述如下：2010年，创元科技通过定向增发股权募集资金，向自然人甲收购了其所持有的A公司股权，同时交易双方签订了对赌协议，甲承诺未来三年A公司净利润低于约定数额时，以支付现金的方式向创元科技补足差额。第一年末，A公司净利润未达到约定数额，甲向创元科技支付了差额。此处争论的焦点是，甲向收购方现金支付差额后，可否向税务机关申请退税？

　　认为应当退税的一方，往往强调对赌协议也是股权交易合同的一部分，在赌协议的约定尘埃落定前，股权交易的价格其实是不确定的，因而应当允许交易方根据后续情况来调整股权交易的计税基础。持否定观点的另一方则认为，后续的利润补偿支出与股权交易无关，资本交易的风险应当由交易方自行承担，而不应当影响到股权交易的计税基础，因此不应当予以退税。

　　目前，这一问题尚未有专门的税法规定予以明确。从实际情况看来，也缺乏成功申请到退税的先例。因此，在约定股权交易对赌协议时，转让方也应当充分考虑到税务上的成本和风险，在资本交易中考虑得更为慎重和全面。

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