跨境并购谨防关联交易风险

　　要点

　　由于关联交易具有隐蔽性和复杂性，加之尽职调查有一定的局限性，遂使关联交易成为跨境并购中目标企业的“隐疾”高发区。

　　关联交易具有隐蔽性、复杂性的特点，日益成为企业开展跨境并购时不可忽视的重要风险领域。企业在进行跨境并购尽职调查时，不仅要了解目标企业关联交易的性质，还要深入挖掘交易安排的细节，认真分析其本质，判断其安排是否符合商业常规；并通过量化潜在风险，尽量还原其应有的财税状况。针对尽职调查了解到的情况，企业可在并购协议中做出相应的安排，与卖方合理分担不确定性风险，为投资后的继续运营打下坚实基础。

　　关联交易的常见类型

　　根据《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》(国家税务总局公告2016年第42号)的规定，关联交易包括以下五种类型：

　　一、有形资产使用权或者所有权的转让。有形资产包括商品、产品、房屋建筑物、交通工具、机器设备、工具器具等。

　　二、无形资产使用权或者所有权的转让。集团内子公司常常依赖集团提供的生产工艺、技术诀窍（专利、非专利）和商标来生产和销售商品。这些无形资产的所有权归跨国集团所有。跨国集团通过协议允许子公司使用集团的相关无形资产，便构成了关联交易。此外，关联企业之间使用和转让著作权、客户名单和销售渠道等也构成关联交易。

　　三、集团关联企业之间各种各样的劳务交易。

　　四、集团内部的资金融通。当子公司需要资金支持时，跨国集团常常会评估集团内各方的需求和现状，统筹安排各方的资金融通。资金包括各类长短期借贷资金(含集团资金池)、担保费、各类应计息预付款和延期收付款等。

　　五、金融资产的转让。金融资产包括应收账款、应收票据、其他应收款项、股权投资、债权投资和衍生金融工具形成的资产等。

　　当跨国企业内部的关联交易并未按照公平市场价格和商业常规进行定价时，此类交易或将被认定为“不符合独立交易原则”，并可能引起政府部门针对该跨国企业的特别纳税调查。常见的不合规关联交易包括不合理的产品购销价格、支付高于市场标准的服务费用，以及独立企业之间一般不会进行的交易安排等等。

　　关联交易的“暗礁险滩”

　　随着中国企业“走出去”的规模日益增长，企业在开展跨境并购时不可避免地会遇到目标企业存在大量集团内部关联交易的情况。由于关联交易具有隐蔽性和复杂性，加之尽职调查有一定的局限性，使关联交易很容易成为目标企业“隐疾”的高发区。

　　关联交易的隐蔽性

　　因为关联方关系的认定不仅仅依赖相互之间的股权比例，往往还会有其他的认定条件，所以关联方关系在某些情况下可能难以识别。如果实质为关联关系的双方在特定时段在形式上变成了相互独立企业，那么关联交易就有可能被“隐藏”起来。例如，跨国集团一子公司与另一家境外关联方在脱离关联关系前曾发生一笔重大交易，但在该子公司编制财务报告时，由于双方已经不存在关联关系了，所以财务报告并未在关联交易部分披露该交易信息，或未将该交易安排认定为关联交易。此时，该笔交易安排就在形式上被隐藏了。

　　关联交易的复杂性

　　某些情况下，企业无法通过单一的交易安排来判断目标企业是否存在恶意利益转移的实质，需要结合存在一定勾稽关系的多笔关联交易才能看清跨国集团在设计关联交易安排时的初衷，以判断关联交易的实质。例如，某中国企业在并购一家境外企业时，发现目标企业在平价甚至亏损的情况下将关联采购的商品销售到市场。该中国企业针对此项不合理的关联购销安排进行深度调查分析后发现，目标企业所属的跨国集团将多笔关联交易捆绑，通过刻意压低其中某笔交易的获利情况来换取市场对另外一些产品或者服务的需求，以此达到整体销售的获益。鉴于目标企业可能长期进行亏损产品的生产和销售，为集团承担了隐形成本而没有得到相应补偿，该中国企业需要考虑捆绑销售被拆散后对目标企业的影响。这类捆绑销售的做法常见于现实中，并符合商业常规。至于是否存在转让定价风险，则需要通过详细和复杂的分析、佐证来判断。

　　尽职调查的局限性

　　尽职调查就像体检，只有通过“体检”才能比较全面地认识目标企业的“健康状况”，从而“对症下药”。但是，就像任何一次体检都不能发现身体的全部隐疾一样，由于主观和客观的原因，尽职调查本身也存在着局限性。一是信息不对称。因为并购交易中的主动权往往由卖方掌握，所以买方和其尽调团队对目标企业关联交易的发现程度，取决于卖方愿意披露多少关联交易的信息。如果卖方拒绝披露有质量的信息，尽职调查团队就很难发现关联交易中隐藏的风险。二是并购时间紧。并购是人力物力财力的集中较量，时间紧任务重。在有多方买家同时竞标的情况下，企业可能无法在尽职调查阶段对目标企业的关联交易进行定量考察，而只能止步于定性分析。

　　尽职调查不能“雾里看花”

　　如果说关联交易是“犹抱琵琶半遮面”，那么并购企业对于关联交易的尽职调查就绝不能是“雾里看花”，而一定要看清“庐山真面目”。如果并购企业在投资前未对目标企业的关联交易安排进行调查并采取相应的风险分担措施，可能会造成以下严重影响。首先，由于关联交易定价存在人为操纵因素，并购企业很可能会对目标企业的财务经营状况产生误判，进而影响可行性分析。其次，某些因不合规、不合理的关联交易安排引发的税务风险，可能在并购时并未显现出来，但在投资后可能在相当长时期内被税务部门进行追溯，并导致并购企业在事后承担额外的税务负担。例如，世界各国均规定了历史税务风险的追溯期，美国一般为三年，加拿大、澳大利亚一般为四年；“一带一路”沿线国家中，俄罗斯一般为三年，沙特阿拉伯一般为五年等等。而各国针对关联交易导致的税务风险的追溯期一般比上述期限更长。最后，如果企业在并购交易前没有及时识别目标企业潜藏的不合规、不合理的关联交易安排，以致没有采取措施予以纠正，那么继续原有的关联交易安排将可能对未来经营产生负面影响。

　　近年，由经济合作与发展组织（OECD）发布的《BEPS（税基侵蚀和利润转移）行动计划》得到了世界各国的积极响应。截至2018年1月24日，已经有包括中国在内的78个国家和地区正式签署了《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》。此外，截至2017年12月19日，签订《转让定价国别报告多边主管当局间协议》（CbC MCAA）的国家和地区总数也已达68个。为落实《BEPS行动计划》的各项成果，各国政府纷纷出台了相应的税法政策，对相关税收制度进行了完善。例如，在中国国家税务总局相继出台的三大公告中，《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（国家税务总局公告2017年第6号）结合该行动计划的工作成果，明确和规范了中国转让定价调查调整机制。在国际税收环境发生剧烈变动的背景下，各国税收法规的多变性以及动态监管机制的实施，给跨国企业增加了不容忽视的税收合规负担，也给有意开展跨境并购的企业增加了尽职调查的难度。因此，如何对关联交易风险进行准确识别和管控，成为“走出去”的中国企业在开展跨境并购时必须要解决的难题。

　　管控关联交易风险

　　虽然，企业在尽调过程中及时发现和准确量化关联交易风险有一定难度，但也并非完全无法进行规避和管理。本文简要介绍三种方法，可以为企业跨境并购的投资决策提供一定的保障。

　　一是进行转让定价可比性分析。

　　在条件允许的情况下，企业可以聘请专业机构对目标企业的关联交易安排进行转让定价的可比性分析，通过正常化和模拟化分析来还原真实的收入和费用成本，进而进行有效的盈利质量对比分析。例如，如果目标企业与其关联方以不公允利率或无息进行借款，财务尽调会就目标企业的财务利息支出进行正常化调整，以呈现合理情况下的财务收支情况。实务中，目标企业的盈利水平在调整前后经常会出现巨大差距。因此，并购企业以调整后的财务收支情况为基础进行投资预测和制定收购交易对价，会更加精确，有助于降低交易成本。

　　二是在股权交易协议的条款设置上寻求保护。

　　对于尽职调查中已经发现的关联交易风险，并购企业可通过与卖方充分协商，要求卖方主动补缴税款或将风险金额直接在交易对价中扣除，作为风险补偿；对于尽职调查工作中已发现但无法量化的关联交易风险，并购企业可在股权交易协议中增加保护及免责条款，通过赔偿保证进行兜底，或者购买相应的并购保险。通过以上措施，企业可以对并购过程中可能发生的额外税务风险和成本进行控制。

　　三是密切关注OECD最新的《转让定价指南》及各国出台的相关法规，并以此为依据对关联交易进行仔细梳理、合理筹划和合规操作。

　　一方面，通过梳理交易为投资后企业间的交易往来制定符合独立交易原则的转让定价安排，确保相关企业都能够获得与其价值贡献相一致的利润回报；另一方面，在纷繁复杂的国际税收环境下，为跨国企业提供全球性的税务合规支持。