（2013）民提字第96号 黄某明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

　　发文机关：最高人民法院

　　发文字号：（2013）民提字第96号

　　发文日期：2013-11-23

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

(2013)民提字第96号

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：黄某明，男，汉族，1963年9月20日出生，住广东省汕头市濠江区。

　　委托代理人：林晓阳，北京市北斗鼎铭(广州)律师事务所律师。

　　委托代理人：廖艳，北京市北斗鼎铭(广州)律师事务所律师。

　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：汕头经济特区保税区管理委员会，住所地广东省汕头市濠江广澳片区汕头保税区。

　　法定代表人：蔡某锐，该管理委员会主任。

　　委托代理人：刘晨，北京市地平线律师事务所律师。

　　委托代理人：颜林波，北京市地平线(深圳)律师事务所律师。

　　一审第三人：汕头ZQ(集团)公司，住所地广东省汕头市黄河路。

　　法定代表人：陈某水，该公司总经理。

　　委托代理人：林某乔，汕头市ZQ装修工程总公司副总经理。

　　再审申请人黄某明因与被申请人汕头经济特区保税区管理委员会(以下简称保税区)、一审第三人汕头ZQ(集团)公司(以下简称ZQ集团)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2011)粤高法民一终字第158号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年3月13日作出(2012)民申字第1592号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2013年8月15日开庭审理了本案。黄某明及委托代理人林晓阳、廖艳，保税区的委托代理人刘晨、颜林波，ZQ集团的委托代理人林某乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　广东省汕头市中级人民法院(以下简称一审法院)经审理查明：1995年4月16日，保税区与ZQ集团签订《汕头保税区建筑安装工程承包合同》(以下简称《建安合同》)约定，由ZQ集团承包建设保税区海关大楼一幢9层，建筑面积8450平方米，承包范围包括打桩基础、土建、地面渠道排水、设备安装、室内外装饰等工程，概算工程造价9053499元，工程结算以实际发生并以建设银行审核为准。承包方式采用由承建方“包工、包料、包工期全额带资承包”，总日历工期438天，承包方需要分包部分工程，应按建设部《工程总分包实施办法》办理，不得非法转包，分包合同不得解除承包方的责任，禁止分包单位再分包。工程所需主要材料由ZQ集团按保税区提供图纸的具体要求负责采购，材料价差处理按市建委公布的同期信息价结算。本工程属ZQ集团全额带资工程，工程款的投入和计息时间：1、工程开工之日，ZQ集团投入本工程总价款30%作为备料款;2、进度款投入依据ZQ集团提供并经保税区代表核实签证的统计表为准，按实际投入的金额和时间计息，利率按附加条款执行;3、装饰工程进度款投入的金额和时间另行订立补充合同。ZQ集团应在全部工程竣工验收合格后20天内提出竣工结算等，送保税区和经办银行审核。合同附加条款规定，ZQ集团应于1995年6月30日前划500万元投入保税区财政局户头作为工程保证金，该款自过户之日起按年利率20%计息，在本工程封顶后10天退还300万元本金和利息，余200万元在工程竣工验收后10天内结清;ZQ集团带资期间的利息按年利率20%计算，由保税区在全部工程竣工验收之日起半年内一次性付清本息。逾期未付清本息，保税区应向ZQ集团按银行贷款收取滞纳金的规定支付滞纳金等。黄某明作为ZQ集团的施工代表，在合同上签名。1995年5月15日，保税区又与汕头市ZQ装修工程总公司(以下简称ZQ装修公司)签订《汕头保税区海关大楼装饰工程承包合同》(以下简称《装修合同》)约定，ZQ装修公司承包保税区海关大楼的室内外装修、设备安装、水电安装等，工程造价1250万元等。上述合同签订后，ZQ集团与下属各专业分公司签订分项承建合同书，约定分项工程由专业公司(或工程处、队)带资承建，所带资金按承建工程总造价40%计算先行投入，余下60%资金由集团公司负责统筹并按工程进度逐步投入等。

　　1995年5月3日，黄某明作为汕头市ZQ建筑工程公司第八工程处的承包人，与汕头市ZQ建筑工程公司(以下简称ZQ建筑公司)签订《承包经营合同书》约定，第八工程处由黄某明风险抵押个人承包，内部独立核算，自负盈亏。承包范围以ZQ建筑公司的经营范围为准，承包期限三年，承包期间黄某明应向公司上缴管理费三年共计21万元等。上述协议签订后，黄某明以承建单位施工负责人的身份，组织对保税区海关大楼土建、水电、室外地坪及零星附属工程的施工。1996年9月25日，保税区海关大楼竣工，同年10月7日，ZQ集团与保税区办公室签订了《工程交工验收书》，海关大楼全面交付使用。黄某明作为承建单位交工人，也在《工程交工验收书》上签名。

　　2000年9月26日至2001年6月15日，由中国建设银行汕头分行工程结算科、ZQ集团、ZQ装修公司和保税区分别对保税区海关大楼的建筑工程(土建部分)、室外地坪及零星附属工程、工程建设其他费用、水电工程、空调工程、消防工程、装修工程进行工程结算定案。2002年3月22日，保税区财政局、ZQ集团和ZQ装修公司三方协商核对并书面确认：截止2001年6月30日(三方商定的结算日)，海关大楼核定造价为38360503.09元，已付工程款17833520元，应付利息41759220元，应抵利息11485400元。据此，共结欠ZQ集团、ZQ装修公司工程款及利息50800803.09元。结算日2001年6月30日后，保税区通过结转汕头市财政局、出让土地和银行付款等分5笔，至2002年2月5日付还ZQ集团27881820元，实际结欠22918983.09元。同日，ZQ集团、ZQ装修公司向保税区出具《关于海关大楼工程款结算中存在几个问题的报告》，请求从双方商定工程款结算日期2001年6月30日至结算实际完成日期2002年3月22日期间，保税区应给予利息补偿并确定付清工程欠款的期限等。对此报告，保税区于2002年3月29日作出汕保委函(2002)10号《关于海关大楼工程结算中存在问题的批复》称：“1、税率问题由企业自行负责，我委不补偿;2、双方商定工程结算利息截止日期不变，仍按2001年6月30日执行;3、该工程经审核结算，我委尚欠你司工程款22918983.09元，请尽快到我区财政局办理有关手续，以便将欠款划转市财政局。”

　　2003年3月30日ZQ集团内部结算，扣除维修、业务、管理费用及税金后，土建专业工程净额为20985022.24元，水电专业部分为3383456.81元，合计24368479.05元，工程队已领取15303622.5元，尚存工程款9064856.55元，结存利息9338160.6元，二项合计18403017.2元。该笔款项按5.15%税率计算税金947755.38元，也已被ZQ集团扣除。黄某明在该内部结算单所列“专业负责人”处签名。

　　在海关大楼工程结算定案之前，汕头市财政局于1998年7月3日向保税区财政局发出《关于保税区海关办公楼工程款支付问题的通知》(汕市财(1998)042号)指出：“(一)从现在起你局把应支付归还ZQ集团承建海关大楼工程款，直接转为归还市财政局;(二)ZQ集团在保税区范围内办理征地的确认手续，你局应在实际收到ZQ集团的各种应交款项后，才予以办理，不得以ZQ集团承建海关楼工程款进行相抵;(三)有关我局与ZQ集团债权债务处理问题，由我们双方办理。对海关大楼的结算，由我局与你局及ZQ集团三方商定，于近期进行;(四)你局应积极筹集资金，在今年内分期付还海关大楼建设资金，并把资金直接归还我局。”在此过程中，ZQ集团于1999年12月16日向汕头市财政局作出一份《承诺书》称：“我司结欠贵局本金39241495元。我司近期将积极配合保税区抓紧海关大楼的工程结算，在办妥结算后，承诺将保税区欠的工程款中不低于1500万元的债权转移给贵局，用以抵还集团公司欠贵局的本金。”2000年3月2日，保税区财政局给ZQ集团发出《关于办理以海关大楼工程款结转市财局及有关单位债权债务财务手续的通知》(汕保财(2000)08号)，提出：“根据市财局(1998)042号通知和你司的承诺书，经研究，同意暂以我委尚欠海关大楼工程款中的1500万元，用于抵还你司所欠市财局的借款。我委及你司的债权债务，候工程审核结算后，多退少补。请你司派员前来办理相关财务交割手续。”上述通知，保税区财政局在工程款结算过程中的2001年9月30日，已经作抵扣并结转汕头市财政局。

　　2002年12月31日，汕头市财政局向ZQ集团发出汕市财(2002)117号《关于转移债权的通知》称：“自95年以来我局先后安排财政周转金借给你司。几年来你司积极想办法归还了部分借款，但有部分借款仍然拖欠。根据《合同法》的有关规定及你司与我局、保税区财政局之间发生的债权债务问题，现决定将我局借给你司的财政周转金中的2200万元债权转移给保税区财政局。请接本通知后及时办理上述有关债权债务的转移手续，并作相关账务处理。”同日，汕头市财政局和保税区财政局双方签订了一份《债权转让协议书》约定：1、汕头市财政局同意将其拥有的对ZQ集团的借款中的2200万元债权等值转让给保税区财政局，保税区财政局将该债权用于抵偿其应付ZQ集团承建海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项;2、保税区财政局同意承接该债权，履行相应还款义务，承诺从2003年起分5年归还汕头市财政局资金，每年440万元，至2007年全款还清。

　　2002年12月31日汕头市财政局的《关于转移债权的通知》发出后，ZQ集团于2003年1月22日向汕头市财政局复函《关于保税区海关大楼结存工程款的情况报告》，提出：“海关大楼工程ZQ集团已收回投资款2500万元，其中转还汕头市财政局1500万元、购买保税区土地以物抵债转还市商行1000万元，目前存于保税区2200万元，其中2000万元属各专业施工队伍所有。汕头市财政局要求保税区财政局代为抵扣全款的做法有失妥当。请求汕头市财政局考虑具体情况，允许保税区于节前拨点工程款让工人过节。节后，我司将竭尽全力借款以抵还贵局借款。”2002年9月起，保税区陆续向ZQ集团下属各专业公司发放部分零星款项，具体数额为：2002年9月18日付还6万元，由ZQ建筑公司出具发票;2002年9月30日付还68439元，由ZQ集团出具收据;2003年1月24日付还8万元，2003年9月4日付还12万元，由ZQ装修公司和ZQ建筑公司出具发票;2003年10月20日付还6万元，由ZQ集团和ZQ建筑公司出具发票;2004年1月16日付还15万元，由ZQ集团、ZQ建筑公司和ZQ装修公司出具发票;2004年9月27日付还6万元，由ZQ集团和ZQ建筑公司出具发票;2005年2月3日付还6万元，由ZQ装修公司和ZQ建筑公司出具发票;2005年9月13日付还6万元，2006年3月6日付还3万元，2006年9月29日付还3万元，2007年2月7日付还6万元，2007年9月29日付还5万元，由ZQ装修公司出具发票。上列各笔合计888439元。其中，黄某明分6笔共领取316138.2元。

　　2004年5月16日，ZQ集团、ZQ建筑公司和ZQ装修公司向保税区发出《海关大楼结存工程款情况报告》，提出目前存留保税区工程款2200多万元，绝大部分是以上专业施工队拖欠的工人工资和材料款。汕头市财政局和保税区财政局的债务转移协议，是把属于各专业施工队伍存留的款项全数转还汕头市财政局，必然会引起过激行为。建议：从存留的工程款中划出500-700万元借给ZQ集团付还汕头市财政局，其余的安排还各专业施工队。2005年1月12日，ZQ装修公司、ZQ建筑公司和消防公司给保税区联合报告，请求保税区帮助解决工程款100万元，以解燃眉之急。2007年11月27日，黄某明、林正兴、朱迁平和黄燕生等以个人名义向汕头市信访局报告，提出ZQ集团在海关大楼的投资已经全部收回，现存留在保税区的工程款2200万元，是各专业施工队的带资款和工人的工资及材料款，请求信访部门协商解决，敦促保税区尽快解决拖欠工程款的问题等。对ZQ集团及下属各专业公司的反映，各有关机关并没有实质性的回复。黄某明遂于2009年2月16日向广东省汕头市濠江区人民法院提起本案诉讼。

　　黄某明起诉后，保税区于2009年4月15日通过公证送达的方式，向ZQ集团发出《关于办理汕头保税区海关大楼工程款结转财务手续的通知》称：“你司承建的汕头保税区海关大楼，经审核定案及确认后，我方已经以支付现金、以地价款抵债、债权债务抵销等形式履行了付款义务，现仅结存余款26120元整。多年来，我委先后以汕保委函(2002)10号文、联合市财局以汕市财(2002)117号文等文件以及口头形式多次发出通知，就我委依法将从汕头市财政局取得的2200万元债权，与我委结欠你司工程款的等额债务相抵销的决定通知你司，并要求你司前来办理结付发票等相关财务手续。但截止至今日，你司仅开具发票644万元。现再次要求你司及时前来办结相关财务手续并领取余款。”汕头市公证处于2009年5月5日为该通知的邮寄作出了(2009)汕市证经字第483号《公证书》。

　　2009年2月13日，黄某明向一审法院起诉称，1995年4月16日保税区与ZQ集团签订《建安合同》，按合同约定，该工程由承建方“包工、包料、包工期全额带资承包”。黄某明作为承建项目的土建、水电部分的实际施工人，对工程项目进行具体筹集资金、组织施工。1996年9月，保税区海关楼竣工、验收并交付使用，保税区分别于2000年9月26日、10月24日、11月27日对已交付使用的工程项目进行工程结算定案。经保税区2002年3月22日书面确认，保税区尚欠工程款9064856.55元，按合同约定工程垫资利息10285915.98元，二项合计19350772.5元。按合同约定，保税区应于工程验收后半年内付还工程款和垫资利息，但保税区直至2007年9月才付还部分欠款316138.2元，尚欠1903余万元。黄某明补充诉状提出，保税区在2002年3月22日的《海关大楼工程款确认书》中确认，所欠工程款及垫资利息共19350772.5元，欠款计息日期截至2001年6月30日，此后至2007年9月只付还316138.2元。由于保税区所欠的款项是民工的工资和材料款及黄某明高息向他人筹借的借款，保税区逾期付款已给黄某明造成了极大的实际损失。根据《建安合同》第十五条第二款“甲方在全部工程竣工验收之日起半年内一次性付清工程款及有关利息。逾期没有付清工程款及利息时，甲方应向乙方付滞纳金。滞纳金的计收按银行贷款收取的滞纳金规定执行”的约定，请求判令：1、保税区一次性付还土建、水电工程款及工程垫款利息19034634.3元及暂按银行同期贷款利率，自2001年6月30日起计至2009年3月31日止的逾期付款滞纳金14420127.39元(2010年3月26日，黄某明以滞纳金的计算中将税款947755.39元合并入工程款及垫资利息总额计算错误为由，更正为13469961.03元);2、保税区承担本案全部诉讼费用。

　　2010年10月8日，黄某明在《补充诉状(二)》中又提出，1995年初，保税区因无资金建设保税区海关大楼，要求黄某明寻找能够全额带资承建工程的承建人前来承建工程。经黄某明联系并经保税区认可，由黄某明及其他实际施工人与ZQ集团、ZQ装修公司按比例带资，由ZQ集团及ZQ装修公司与保税区于1995年4月15日、5月15日分别签订了两份《建安合同》。合同签订后，ZQ集团指定黄某明借用其下属的ZQ建筑公司的建筑资质，由黄某明个人带资、挂靠建筑公司第八处，按保税区与ZQ集团所签订的《建安合同》中的土建、水电、市政工程的合同条款内容进场组织施工。保税区海关大楼1996年9月竣工、验收并交付保税区使用。保税区与ZQ集团并ZQ装修公司于2000年9月至11月对工程结算定案。保税区2002年3月22日向ZQ集团并ZQ装修公司确认总欠款及垫款利息后，ZQ集团与黄某明个人按承建工程时确认的带资比例进行财务结算，保税区确认所欠的工程款及工程垫资利息中，保税区欠付黄某明1864万元(该款不含税金)，并向保税区通报。保税区自确认欠付工程款及垫款利息总额后至2007年9月，只付还黄某明31万多元。2007年底，保税区以“该欠付的工程款及垫资利息要抵作ZQ集团欠汕头市财政局的财政借贷款”为由，拒绝还款。黄某明于2009年1月向法院提起本案的诉讼，在此期间，保税区一方面在未经司法确认的情况下，借以公证送达的方式，强行要求ZQ集团按汕头市财政局的《关于转移债权的通知》(汕市财(2002)117号文)办理民事债权转移的“抵债”财务手续。保税区一方面既不申请法院对其民事债权转移的“抵债”合并审理，也放弃追加ZQ集团和汕头市财政局到庭对“抵债”进行诉讼;另一方面，保税区明知工程的土建、水电、市政是黄某明按比例带资承建，在ZQ集团书面声明保税区所欠款项系黄某明等实际施工人所有，ZQ集团不同意保税区将所欠款项作为该集团的款项“抵债”的情况下，仍提出所欠工程款与黄某明无关，ZQ集团将工程分包给ZQ装修公司和ZQ建筑公司，不存在实际施工人的情况等。保税区明知所应付款项的财产权属于黄某明所有，该款并非ZQ集团所有，明知汕头市财政局假借行政公函强行要ZQ集团将不属ZQ集团所有的工程款及垫款利息，以民事债权转让的方式进行抵债，是违法、无效、恶意侵害黄某明合法权益的侵权行为。黄某明1995年4月筹资承建保税区海关大楼工程所投入的款项，大部分是欠付民工、材料供应商和私人的有息借款，是黄某明和民工的血汗钱、手皮钱。保税区在企图通过行政手段强制划拨不成后，又企图通过未经司法确认的民事债权转移，将所欠的工程款及垫款利息用于涉及刑事的财政周转金借贷款予以强制划扣，其行为已使黄某明蒙受惨重的损失。请求判令：1、保税区一次性付还黄某明土建、水电、市政工程款并垫资利息19034634.3元;2、确认保税区强行要求ZQ集团将保税区应付还属于黄某明所有的工程款及垫资利息抵作ZQ集团与他人的财政借贷行为系侵权行为;3、保税区应赔偿黄某明以“抵债”为由拒不付还工程款及垫资利息侵权行为的损失(暂以银行同期贷款利率，自2001年6月30日起计至2009年3月31日止)13469961.03元;4、由保税区承担本案全部诉讼费用。

　　保税区答辩称，(一)黄某明主体不适格。1、本案是关于建设工程施工合同的纠纷，通常承建工程的主体应当是依法取得从事建筑活动资格的企业。黄某明作为自然人，不能取得从事建筑工程的合法资格，非建设工程施工合同的主体。2、1995年4月16日，保税区与ZQ集团签订《建安合同》，按照合同约定，保税区允许ZQ集团依法分包部分工程，分包合同不能解除ZQ集团任何义务与责任，且不得非法转包工程，禁止分包单位将工程再分包。ZQ集团将部分工程分包给ZQ装修公司、ZQ建筑公司，如按黄某明所称，ZQ集团将部分工程分包给黄某明承建，则违反法律的强制性规定，属于无效行为。因无效行为所发生的损失，应由黄某明与ZQ集团各自承担相应的责任，与保税区没有直接的法律关系。3、本建筑工程施工合同订立、履行、结算等主体均为保税区与ZQ集团。根据合同相对性原则，黄某明非本合同的主体，无权向保税区主张权利。4、黄某明自称为实际施工人，但所提供的证据不足以证明其系本建筑工程的实际施工人，只能证明黄某明在本建筑工程的活动中代表施工单位进行职务行为，其行为的后果应由施工承建单位承担。(二)本建筑工程合同已大部分履行，至今保税区只结欠ZQ集团工程款26120元。1998年7月3日，汕头市财政局决定将其对ZQ集团的债权转让给保税区财政局以抵销保税区对ZQ集团承建海关大楼工程款的债务，并发文《关于保税区海关办公大楼工程款支付问题的通知》(汕市财(1998)042号)，称鉴于ZQ集团欠汕头市财政局借款数额较大，要求保税区财政局自发文之日起将应支付归还ZQ集团承建保税区海关大楼的工程款直接转为归还汕头市财政局。上述债权转让和债务抵销的决定也告知ZQ集团，1999年12月16日，ZQ集团以《承诺书》形式发函汕头市财政局，自认结欠汕头市财政局借款本金39241495元，并承诺将保税区欠的工程款中不低于1500万元的工程款抵还本金。2000年3月2日，保税区财政局同意受让汕头市财政局的债权，决定执行汕头市财政局汕市财(1998)042号文件，并向ZQ集团发出《关于办理以保税区海关办公大楼工程款结转市财局及有关单位债权债务财务手续的通知》(汕保财(2000)08号)，告知其暂以所欠工程款中的1500万元，用于抵还所欠汕头市财政局的借款，余下部分，候工程审核结算后，多退少补。2002年3月22日，保税区与ZQ集团签订《汕头保税区海关大楼工程款确认书》，确认总工程款及利息共50800803.09元，扣除抵还款项后(其中银行直接支付15万元，抵销汕头市财政局债权1500万元，以地抵债12731820元)，实欠2292万元。2002年3月29日，保税区发文《关于汕头保税区海关大楼工程结算中存在问题的批复》(汕保委函(2002)10号)，告知ZQ集团尽快到保税区财政局办理有关手续，将所欠工程款22918983.09元划转汕头市财政局，以抵销债权债务，但ZQ集团没有办理手续。之后，保税区多次口头通知ZQ集团尽快办理相关手续未果。2002年12月31日，汕头市财政局与保税区财政局签订《债权转让协议书》，约定汕头市财政局将拥有的对ZQ集团的2200万元债权转让给保税区，保税区再次明确将该债权用于抵销其应付ZQ集团承建保税区海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项。同日，汕头市财政局发文《关于转移债权的通知》(汕市财(2002)117号)给ZQ集团，将汕头市财政局与保税区的债权转让协议内容及保税区主张债务抵销的决定通知ZQ集团，并要求其及时办理债权转移手续。至此，保税区结欠ZQ集团工程款约92万元。随后保税区陆续付还该笔款项，至今尚欠工程款26120元。(三)黄某明要求保税区支付工程款及逾期付款违约金缺乏事实和法律依据。黄某明没有充分的证据证明其是保税区海关大楼工程的实际施工人，以实际施工人的身份要求保税区支付工程款和逾期付款违约金缺乏事实依据。即使黄某明以实际施工人向保税区主张权利，也无权要求保税区支付逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程解释》)第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其要求保税区支付逾期付款违约金的主张不受法律保护。其次，基于保税区早已向承包人支付了大部分工程价款，并不存在发生逾期付款违约金的情况。综上所述，黄某明不能证明其是所涉工程的实际施工人，不能向保税区主张权利，黄某明据此主张的逾期付款违约金，更是没有法律依据。请求依法驳回黄某明的诉讼请求。

　　保税区对黄某明《补充诉状(二)》答辩认为，《补充诉状(二)》所补充的诉讼请求不明确，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款的规定，且现在补充诉讼请求，不管是对原诉讼请求的变更或者是增加，都已经超过法律规定的期限，人民法院不应受理。其补充诉讼请求第2项的内容，是以确认侵权行为为诉由增加了新的请求。黄某明起诉时以合同违约责任为诉因，本案法院确定的案由也是建设工程施工合同纠纷，但在《补充诉状(二)》中又选择了侵权责任诉因。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十二条规定，当违约责任与侵权责任竞合时，法律赋予了当事人法定的诉因选择权利。黄某明可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，但不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个诉讼。如黄某明选择另行提起侵权之诉，则应先撤回原已提起的违约之诉后再另行起诉。由此，保税区认为黄某明提交的《补充诉状(二)》诉因不明，诉求混乱。因此，无论从实体或程序上，《补充诉状(二)》都不应纳入本案的审理范围。请求依法驳回黄某明的起诉。

　　ZQ集团答辩称，(一)黄某明系本案涉案工程款的实际施工人。黄某明系ZQ集团下属ZQ建筑公司第八工程处责任承包人，借用ZQ建筑公司资质并带资40%进场组织施工，承建保税区海关办公大楼，其行为完全合法。其在施工合同和施工过程及工程竣工验收结算资料中以工程人员的身份签名与实际施工人的身份正好吻合，并不矛盾。保税区在工程结算定案并确认欠款后，强行将属于ZQ集团出资额的工程款及垫款利息抵扣。余额部分2200多万元ZQ集团已向保税区声明属于各实际施工人所有，不能作为ZQ集团所有的债权进行抵扣。保税区所欠付的工程款及垫款利息，是黄某明及各实际施工人所有。保税区对经验收合格交付使用的工程项目不按时履行付款义务已构成违法。保税区的款项至今没有抵扣，但却拒不付还各实际施工人。本案引发纠纷后，ZQ集团积极协调各实际施工人向保税区追讨欠款，并出具书面文件，请求政府部门出面协调，促使保税区将工程款及垫款利息付还各实际施工人。造成本案纠纷责任不在于ZQ集团，而完全是由保税区一手造成的。(二)保税区与汕头市财政局所签的债权转移合同违反《合同法》第八十七条和《中华人民共和国民法通则》第九十一条之规定，其债权转让无效。综上所述，请求判令保税区直接付还黄某明个人所有的工程款及垫款利息并承担因拒绝付款所产生的法律责任。

　　一审法院经审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。1995年4月16日，保税区与ZQ集团签订的《建安合同》及配套的《装修合同》，意思表示真实，合法有效。双方的合同签订后，ZQ集团已全面履行合同义务，完成工程的建设并经验收合格，于1996年10月7日交付使用。2002年3月22日保税区与ZQ集团、ZQ装修公司通过结算，保税区确认截止2001年6月30日，共结欠ZQ集团、ZQ装修公司工程款及利息50800803.09元。此后，保税区通过结转汕头市财政局、出让土地和银行付款等分5笔至2002年2月5日，付还ZQ集团27788182元，实际结欠22918983.09元。依据上述确认，保税区负有清偿工程欠款义务。

　　关于保税区主张债务抵销的问题。1999年12月16日，ZQ集团确认欠汕头市财政局借款本金39241495元，双方之间存在债权债务关系。2002年3月22日保税区与ZQ集团在双方结算工程款中确认抵销汕头市财政局债权1500万元，ZQ集团于同日承诺将保税区结欠的工程款中抵还汕头市财政局不低于1500万元的借款。2002年12月31日，汕头市财政局向ZQ集团发出汕市财(2002)117号《关于转移债权的通知》，通知其对ZQ集团享有的2200万元债权转移给保税区财政局，并由汕头市财政局和保税区财政局之间签订了一份《债权转让协议书》，约定保税区财政局将该债权用于抵偿其应付ZQ集团承建海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项;保税区财政局同意承接该债权等。依照《合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的种类、品质相同的，可以抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案保税区接受汕头市财政局的债权，但该债权属一般债权即ZQ集团拖欠汕头市财政局的周转金;而保税区拖欠ZQ集团的款项是工程款，且该工程款ZQ集团已明确告知保税区其中大部分是其下属工程队所有。由于双方之间的债务性质不同，也不属同一种类，且保税区拖欠的工程款涉及第三人的利益，保税区主张其拖欠ZQ集团的工程款通过债权债务转让和抵销已基本结清的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予确认。

　　本案中，ZQ集团自认黄某明为海关大楼的实际施工人之一，并自认黄某明被拖欠工程款为1800多万元。对于ZQ集团确认的欠款，无论根据合同相对性原则还是作为海关大楼工程总承包方所应承担的责任，依法都应由ZQ集团承担还款责任。由于黄某明与保税区之间并不存在直接的合同关系，经一审法院多次释明，黄某明仍坚持以实际施工人的身份，直接向工程的发包人保税区主张偿还工程款的理由不能成立，依法不予支持。黄某明承包ZQ建筑公司第八工程处参与海关大楼的施工建设，应根据企业内部承包合同的约定，另行向ZQ集团主张权利。综上所述，依据《合同法》第二条、第二百六十九条、第九十九条的规定，判决驳回黄某明的诉讼请求。

　　黄某明不服一审判决，向广东省高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求：1、撤销(2010)汕中法民一初字第1号民事判决;2、判令保税区一次性付还黄某明土建、水电、市政工程款并垫款利息19034634.3元及暂按银行同期贷款利率，自2001年6月30日起计至2009年3月31日止的逾期付款滞纳金13469961.03元;3、由保税区承担本案诉讼费用。主要事实和理由：(一)黄某明是涉案工程的实际施工人，提起本案诉讼，主体适格。1、1995年初，保税区因无资金建设保税区海关大楼，故要求黄某明寻找能够全额带资承建工程的承建人前来承建工程。经黄某明联系并经保税区认可，由黄某明及其他实际施工人与ZQ集团、ZQ装修公司按比例带资，由ZQ集团及ZQ装修公司与保税区于1995年4月16日、5月15日分别签订了两份《建安合同》，黄某明以施工代表的名义在合同上签名。2、1995年5月3日，黄某明以ZQ建筑公司第八工程处承包人的名义与ZQ建筑公司签订《承包经营合同书》约定：第八工程处由黄某明实行风险抵押个人承包，内部独立核算，自负盈亏;承包经营范围以ZQ建筑公司的经营范围为准;承包人每年应向ZQ建筑公司上缴管理费，三年共计21万元。3、黄某明实际履行了ZQ集团在《建安合同》中的义务。涉案工程的土建、水电、市政工程等工程项目，都是由黄某明以“包工、包料、包资金、包技术”的方式建造施工的，黄某明实际全面履行了保税区与ZQ集团之间的合同。4、涉案工程竣工(交工)验收合格并交付使用。1996年9月，保税区海关大楼竣工、验收合格并交付保税区使用，黄某明以ZQ建筑公司的名义参与竣工(交工)验收。在1996年9月25日《单位工程竣工验收证明书》中，ZQ建筑公司作为施工单位，黄某明作为施工负责人签章，在1996年10月7日《工程交工验收书》中，ZQ建筑公司作为承建单位，黄某明作为交工人和施工负责人签章。5、保税区与黄某明就已交付使用的工程项目进行工程结算定案。在2000年9月26日《保税区海关大楼室外地坪及零星附属工程结算定案书》、2000年10月24日《海关大楼建筑工程结算定案书》、2000年11月27日《海关大楼水电工程结算定案书》中，黄某明皆作为施工单位复核人签字。以上证据，足以证实保税区是直接与黄某明就已交付使用的工程项目进行结算。6、黄某明与ZQ集团进行内部结算。在2003年3月30日《保税区海关大楼工程款内部结算(土建专业)》、《保税区海关大楼工程款内部结算(水电专业)》、《保税区海关大楼工程款竣工的利息结算(土建、水电专业)》中，黄某明作为“专业负责人”签字，以上证据证实ZQ集团与黄某明进行内部结算，对保税区欠付黄某明工程款及利息予以确认。7、保税区直接向作为实际施工人的黄某明付款。在2003年到2007年ZQ基建工程指挥部开出的系列收款收据中，黄某明作为经手人签字;在2007年9月29日保税区财政局所开出的建筑业统一发票中，黄某明作为收款方签字以及保税区财政局按黄某明要求背书转账付款的《进账单》等相关证据证实，至2007年9月29日，保税区仍就本案欠款直接向作为实际施工人的黄某明付款的事实，保税区是明知并认可黄某明带资建设海关大楼的。综上可知，黄某明虽以施工代表的名义在两份《建安合同》上签名，但其以ZQ集团下属ZQ建筑公司第八工程处责任承包人，借用ZQ建筑公司资质并带资40%，在保税区的监督下进场组织施工建设，参与工程竣工(交工)验收、结算定案以及保税区认同黄某明垫资承建海关大楼这一事实，都充分证明了黄某明是涉案工程的实际施工人。(二)保税区理应向黄某明偿付所欠的工程款及垫付利息、逾期付款滞纳金合计32504595.3元。因保税区至今仍拖欠工程款，理应依据最新的司法解释，判令其在欠付的工程款范围内对黄某明直接承担责任。1、保税区理应向黄某明偿付所欠的工程款及垫款利息19034634.3元。首先根据《建设工程解释》规定，黄某明有权向保税区主张拖欠的工程款。其次，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第16条规定“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息”，因此，黄某明以ZQ集团下属专业公司的名义带资参与海关大楼施工建设，其有权请求保税区支付该垫款相应的利息。再者，一审法院在判决中已经确认保税区对实际结欠22918983.09元负有清偿工程欠款义务。ZQ集团也在庭审中表示余款部分2200多万元，其已向保税区声明属于各实际施工人所有。此外，保税区在2002年3月22日的《海关大楼工程款确认书》中也确认，所欠工程款及垫资利息共19350772.5元，欠款计息日期截止2001年6月30日，此后至2007年9月只付还316138.2元。因此，保税区应支付所欠的工程款及垫款利息19034634.3元。2、保税区应支付黄某明逾期付款滞纳金13469961.03元。根据《建安合同》第十五条第2款约定：“……逾期没有付清工程款及利息时，甲方应向乙方支付滞纳金。滞纳金的计收按银行贷款收取的滞纳金规定执行。”上述滞纳金当属法定孳息的范畴，相当于保税区欠付工程款时应当支付的利息。因此，保税区未依合同约定付清工程款及利息，黄某明有权请求其按银行同期贷款利率计付滞纳金。自2001年6月30日起至2009年3月31日止的逾期付款滞纳金为13469961.03元。保税区于2007年底，以“该欠付的工程款及垫资利息要抵作ZQ集团欠汕头市财政局的财政借贷款”为由，企图通过未经司法确认的民事债权转移，将所欠的工程款及垫款利息予以强制划扣，恶意侵害黄某明的合法权益。保税区以主张债务抵销为由，恶意逃避债务的违法行为已经严重妨碍了黄某明行使债权，致使黄某明蒙受惨重的损失。拖欠工程款也就是拖欠农民工工资，《建设工程解释》赋予实际施工人向发包人追索工程款的诉讼权利，就是为了保护农民工权益。但一审法院对黄某明是实际施工人的关键事实认定不清，适用法律错误，从而导致错误判决，致使黄某明身后的大群农民工辛苦工作一年多却拿不到分毫工资。

　　保税区亦不服一审判决，向二审法院提起上诉请求：改判撤销(2010)汕中民一初字第1号民事判决中关于“保税区主张其拖欠ZQ集团的工程款通过债权债务转让和抵销已基本结清的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予确认”之事实认定。主要事实和理由：一审法院判决驳回黄某明诉讼请求正确，但认定事实错误，违反法律的明确规定。保税区通过债权债务转让和抵销已基本结清工程款，有事实和法律依据。(一)保税区与ZQ集团互有到期债务的事实清楚。保税区与汕头市财政局之间的债权转让及保税区与ZQ集团之间的债权债务抵销行为合法有效。2002年3月22日，保税区与ZQ集团签订《汕头保税区海关大楼工程款确认书》，确认截止至2001年6月30日，保税区结欠ZQ集团总工程款及利息共50800803.09元，扣除抵还款项后欠22918983.09元。而后保税区受让汕头市财政局对ZQ集团的2200万元债权，并将该债权用于抵销其应付ZQ集团承建保税区海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项。其余约91万元工程款保税区以银行支付方式付还。保税区和ZQ集团之间的债权债务关系清楚。1998年7月3日，汕头市财政局发文决定将其对ZQ集团的债权转让给保税区财政局以抵销保税区对ZQ集团承建海关大楼工程款的债务。1999年12月16日，ZQ集团以《承诺书》形式发函汕头市财政局，自认结欠汕头市财政局借款本金39241495元，并承诺将保税区欠的工程款中不低于1500万元的工程款抵还本金。ZQ集团与汕头市财政局存在有效的到期债权债务关系。2000年3月2日，保税区财政局同意受让汕头市财政局的债权，以抵销与ZQ集团的债权，并多次书面和口头通知ZQ集团尽快办理相关手续未果。2002年12月31日，汕头市财政局与保税区财政局签订《债权转让协议书》，约定汕头市财政局将拥有的对ZQ集团的2200万元债权等值转让给保税区，保税区再次明确将该债权用于抵销其应付ZQ集团承建保税区海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项。汕头市财政局同日发文《关于转移债权的通知》(汕市财(2002)117号)给ZQ集团，将汕头市财政局与保税区的债权转让协议内容及保税区主张债务抵销的决定通知ZQ集团，并要求其及时办理债权转移手续。根据《合同法》第七十九条、第八十条、第九十九条的规定，上述债权转让及债权债务抵销均通知ZQ集团，ZQ集团已经收到通知，转让和抵销行为依法发生法律效力。至此，保税区结欠ZQ集团工程款约92万元，保税区随后陆续以银行支付方式付还该款项，至今尚欠工程款30544.09元。一审判决对以上事实均已查明并确认。(二)保税区与ZQ集团之间的债务标的物种类、品质相同。种类相同，指合同标的物本身的性质和特点一致。品质相同，指标的物的质量、规格、等级无差别。保税区受让汕头市财政局对ZQ集团的债权后，保税区与ZQ集团互有的债权，无论工程款或周转金欠款的标的物都是货币(人民币)，即保税区与ZQ集团之间的工程款是以人民币结算和支付，ZQ集团应付还保税区所受让的周转金债权也是以人民币支付，其种类与品质相同，双方可以等额抵销。(三)保税区与ZQ集团之间债务性质相同。根据《合同法》第九十九条规定，当事人双方互负到期债务的，只有两种情况下不能抵销，一是依照法律规定，二是按照合同性质不得抵销。按照合同的性质不得抵销的情形主要有：(1)必须履行的债务不得抵销。比如应当支付给下岗工人的生活保障金，不得用以抵销工人欠企业的债务。(2)具有特定人身性质或者依赖特定技能完成的债务不得抵销。工程款作为建设工程施工合同债权与借款合同债权性质相同，均属于一般合同之债，不属于特定人身性质或特定技能完成的债务，亦不是必需履行的债务。一审判决认为保税区接受汕头市财政局的债权属于一般债权，而保税区拖欠ZQ集团的款项是工程款，且该工程款ZQ集团已明确告知保税区其中大部分是其下属工程队所有。由于双方之间的债务性质不同，也不属于同一种类，且保税区拖欠的工程款涉及第三人的利益，保税区主张其拖欠ZQ集团的工程款通过债权债务转让和抵销已基本结清的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予确认。此认定已明显违反法律明确规定。ZQ集团告知保税区工程款其中大部分是其下属工程队所有的行为并不影响债务的性质，莫说部分工程款是否属于下属工程队所有的事实在本案中并没查明，退一步讲就算部分工程款是工程队所有，一审判决根据合同相对性原则已经明确该纠纷应由ZQ集团承担责任，因此不能据此便认定合同的性质不同。一审判决既然认为工程队与ZQ集团之间的工程款争议应由其承担，却又闪烁其词认为保税区拖欠的工程款其中大部分是其下属工程队所有，在事实认定上自相矛盾。应当特别指出的是，《合同法》第九十九条规定的法定抵销并没有指出当双方抵销债务涉及第三人利益时不得抵销。一审判决认为工程款涉及第三人利益便不予确认，缺乏法律依据。如若依法抵销债务得不到确认，恰恰损害了第三人(即原债权人汕头市财政局)的合法利益。综上所述，一审判决违反法律的明确规定，认定事实错误，其错误的事实认定应予撤销。

　　二审法院经审理查明：一审查明的基本事实属实，予以确认。

　　另查明，1995年2月18日，ZQ集团向保税区出具的《关于要求承建保税区管委大楼及海关大楼的报告》称，ZQ集团系汕头市计委属下的一家全民所有制企业，注册资金4800万元。自1984年创建以来，已形成一个以建筑、装修、房地产开发为主、国内外贸易为辅的综合型集团公司，下辖二十多家具有独立法人地位的子公司。其中工程类有：“ZQ装修公司、ZQ建筑公司、ZQ电梯安装公司、ZQ消防公司等。该司决心发挥在建筑、装修、电梯、消防等方面配套成龙的优势，为建设管委大楼和海关大楼作出应有的贡献。无论是在施工技术、资质还是建设资金方面，该司都有信心，有能力承建保税区管委大楼和海关大楼，特向保税区要求，让该司实行工程总承包。”

　　1995年4月25日，ZQ集团向集团各部、建筑、装修、房地产、汇侨公司发出《关于下发承建保税区海关大楼会议纪要的通知》。该会议纪要主要内容是：经保税区批准，保税区海关大楼由ZQ集团全额带资承建。项目总建筑面积约七千五百平方米，总投资约三千五百万元。为按期保质完成大楼的建设，四月十四日下午，陈某水总经理主持召开了“经理联席会议”。集团各部副经理以上人员和建筑、装修、房地产、汇侨公司副经理共十六人出席会议。会上形成决议：(一)会议决定：由ZQ集团同保税区签订工程总承包合同。项目中的土建、装修、设备安装等分项工程，由属下各专业公司分项承建，并同集团公司签订承建合同书。(二)成立项目建设指挥部(内容略)。(三)专业公司带资承建问题。项目分项工程由专业公司(或工程处、队)带资承建，所带资金按承建工程总造价40%计算先行投入。余下的60%资金由集团公司负责筹资并按工程进度逐步投入。专业公司(或工程处、队)所带资金在工程建设期间不计利息。从工程竣工验收之日起，按保税区付给的利率计息。专业公司投入资金和应收利息，在保税区拨还ZQ集团建设资金时，由ZQ集团拨付。(四)建设资金筹集办法。除专业公司或工程处、队带资(占总投资的40%)外，余下60%的建设资金(约2000万元)均分为五股，每股400万元，按ZQ集团2股，建筑装修1股，汇侨1股，房地产1股分头筹集。具体办法由工程建设指挥部财务组作出计划，各公司按计划分期分批进行筹资，并根据工程进度，按比例分期分批投入。(五)利润分配。各公司参与项目的建设，共同分享项目的收益。具体分配如下：1、项目所获得的保税区补偿的投资利息，扣除付还专业公司或工程处、队的利息后，余下部分按各公司实际投入资金的比例分配、项目所收取的管理费均分为六份，ZQ集团和建筑装修各得2份，房地产和汇侨各得1份。1995年9月27日，ZQ集团向其下属办公室、财务部、建筑、装修、房地产、汇侨公司发出《关于印发“保税区海关大楼建设会议纪要”的通知》。该会议纪要主要内容是：为加快保税区海关大楼的建设，集团公司陈某水总经理，分别于八月十六日和九月十九日召开两场有关单位经理联席会议，就海关大楼建设总体进行协调。建筑、装修、房地产、汇侨公司经理及大楼建设指挥部全体人员出席会议。会议对工程质量、交叉工程界定、带资承建、管理费等问题作出如下决定：(一)争创全优工程(略)。(二)专项工程分包。海关大楼除土建工程已进入施工外，其它各项工程将陆续进场施工。原则上各专项安装工程由集团内部各专业公司带资承建，并与集团签订内部分包合同。1、专项工程带资及上交管理费。土建工程由建筑公司第八工程处带资40%承建，并按工程总造价5%上交管理费;消防工程由消防公司带资30%承建，并按工程总造价18%上交管理费，发票自开;空调安装工程由朱迁平同志带资30%承建，并按工程总造价18%上交管理费，发票由装修公司负责;装修工程承建带资下次会议再定，原则上不低于上述工程。2、上述各项工程承建所带资金应按带资比例先行投入，在总体工程全面竣工验收之前不计利息。总体工程全面竣工验收合格之日开始计息，利率按保税区给付的利率标准计算。3、各专项工程资金投入依据，以指挥部核准的预算及工程形象进度为资金投入及公司拨款的主要依据。与保税区结算工程总造价，则以施工单位的预决算为主，指挥部预决算为辅。4、各专项工程分包合同由工程建设指挥部指定同志起草。分包合同中应指明具体施工的工程处(队)。(三)交叉工程办界定(略)。(四)各专项工程进度(略)。(五)人员分工(略)。

　　汕头市机构编制委员会1997年2月3日印发的《汕头经济特区保税区管理委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》(汕机编(1997)15号)和汕头市人民政府2001年9月30日印发的《汕头经济特区保税区管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(汕府办(2001)139号)均载明：“汕头经济特区保税区管理委员会是汕头市人民政府的派出机构，代表市政府对保税区的行政、经济事务实施统一管理，其主要职责包括：(三)统一管理全区的财政税收、国有资产、工商行政、土地规划、基本建设、外经外贸、对外交流合作、劳动人事、公共安全等行政工作”、“二、内设机构包括：办公室、经济发展局、公共事业局、财政局，监察室，其中财政局的职能包括负责管理国有资产和债权债务等。”

　　ZQ集团2005年7月13日签注“经帐面核对无误”的《ZQ集团向汕头市财政局借用资金及归还情况(汇总)》载明：“1993年3月至2003年12月期间，ZQ集团共向汕头市财政局借入本金16680万元，分61笔次归还本金131620501元，尚未归还本金35179499元。备注：1、以上1993年3月至2003年12月期间，汕头市财政局借给ZQ集团本金计65笔次共16680万元，汕头市财政局先后直接收回本金11662万元，转移债权3700万元(即转由保税区财政局承担债务3700万元，汕头市财政局至今尚未向保税区财政局收回)，ZQ集团尚欠汕头市财政局1318万元未还。2、债权转移3700万元中有1500万元已抵扣保税区海关大楼工程欠款，另2200万元尚没有支付(连同应付汕头市财政局本金欠款1318万元，合计该司账面尚挂欠本金3518万元未还)。3、各科借款详见明细附表。”

　　2012年2月20日，ZQ集团、ZQ装修公司、ZQ建筑公司向二审法院提交的《关于黄某明案的补充说明意见》称，第一，ZQ集团与ZQ装修公司、ZQ建筑公司的关系。ZQ集团于1992年3月20日成立，是全民所有制的企业法人。ZQ装修公司(国家壹级资质证书)、ZQ建筑公司(叁级资级证书)是ZQ集团下辖的具有独立法人地位的公司，都是各自独立核算的经济实体。第二，《建安合同》与《装修合同》的关系。ZQ装修公司于1995年5月15日签订的《装修合同》是主合同《建安合同》的衍生合同，是因ZQ集团没有建筑资质证书，为解决承包海关大楼建设工程的资质问题而签订的。上述两份合同的内容都是建设保税区海关大楼工程项目，至于工程造价问题，虽两份合同订立的工程造价不一样，但都载明了“工程结算按工程实际发生为准”。因此，工程结算是根据两份合同的相关条款，应以审计单位、甲、乙三方共同确认结算定案为准。以上事实在法庭调查过程中ZQ集团也多次确认无异。

　　ZQ集团、保税区、黄某明二审期间均确认，ZQ集团是涉案工程的实际总承包人。保税区与ZQ装修公司签订的《装修合同》，是保税区与ZQ集团《建安合同》的衍生合同，是因ZQ集团不具备建筑装修资质，各方为解决承包海关大楼建设工程的资质问题签订的。

　　再查明，ZQ集团的企业工商登记资料显示，所属行业：批发业。其经营范围主营：工业生产资料(不含小轿车及危险化学品)，建筑材料，电子计算机及配件，仪器仪表，五金，交电，针纺织品，百货，工艺美术品(不含金、银制品)。ZQ装修公司的企业工商登记资料显示，所属行业：建筑安装业。经营范围主营：可承担各类建筑室内、室外装修装饰工程(建筑幕墙工程除外)的施工;可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且单项工程面积在8000平方米及以下、高度80米及以下的建筑幕墙工程的施工;可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装、非标准钢构件的制作、安装。建筑装饰设计。

　　还查明，2009年1月12日，林正兴以实际施工人身份，主张其带资建设保税区海关大楼装修工程，向汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求判令保税区付还装修工程款及工程垫款利息1584519.76元及逾期付款违约金1157160.49元，两项合计2741680.25元。汕头市濠江区人民法院立为(2009)汕濠法民二初字第162号案件审理，尚未作出判决。

　　二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、谁是本案建设工程施工合同的实际承包人。2、本案建设工程承包合同的效力及尚欠工程款数额。3、保税区主张债务抵销是否有效。4、黄某明实际施工人的主体资格是否成立。5、债务抵销是否损害第三人利益。

　　关于谁是本案建设工程施工合同的实际承包人问题。为承包涉案工程，ZQ集团分别以ZQ集团、ZQ装修公司的名义与保税区先后签订了《建安合同》和《装修合同》两份合同。本案各方当事人和ZQ装修公司，均确认涉案工程的实际承包人是ZQ集团。为解决ZQ集团不具备建筑装修资质问题，ZQ集团借用了ZQ装修公司的名义和资质，与保税区签订了《装修合同》，该合同是《建安合同》的衍生合同，工程价款以实际结算为准。当事人该陈述意见，与该两份合同约定内容以及ZQ集团内部会议纪要内容相印证。1、《建安合同》约定：“承包范围包括打桩基础、土建、地面渠道排水、设备安装、室内外装饰等工程。”该合同约定的承包范围包括了装修工程。《装修合同》约定：“ZQ装修公司承包保税区海关大楼的室内外装修、设备安装、水电安装等。”《装修合同》约定内容与《建安合同》约定内容有交叉和重合。2、ZQ集团1995年4月5日《关于下发承建保税区海关大楼会议纪要的通知》载明：“经保税区批准，保税区海关大楼由ZQ集团全额带资承建。”“项目中的土建、装修、设备安装等分项工程，由属下各专业公司分项承建，并同集团公司签订承建合同书”。综合上述情况，二审法院认定涉案工程的实际承包人是ZQ集团。

　　关于本案建设工程施工合同效力及尚欠工程款数额问题。ZQ集团本身不具备建筑施工企业资质，借用具备资质的ZQ装修公司名义，承包了涉案工程。根据《建设工程解释》第一条第(二)项的规定，本案建设工程施工合同是无效合同。一审法院认定本案建设工程施工合同有效，属适用法律错误，予以纠正。虽然本案合同无效，但涉案工程经竣工验收合格并投入使用，根据《建设工程解释》第二条的规定，可以参照各方均予以认可的结算定案确定工程价款。2002年3月22日，保税区财政局、ZQ集团和ZQ装修公司书面确认，至2002年2月5日，保税区实际结欠ZQ集团22918983.09元。据此，二审法院认定截止2002年2月5日保税区尚欠ZQ集团工程款22918983.09元。

　　关于保税区主张债务抵销是否有效的问题。二审法院认为本案保税区主张的债务抵销具有法律效力。理由如下：第一，保税区主张债务抵销具有法律依据。汕头市财政局将ZQ集团借款2200万元的债权转让给保税区，于2002年12月31日向ZQ集团发出《关于转移债权的通知》。根据《合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，该债权转让有效。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事入主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”保税区受让的债权是借款，保税区所欠ZQ集团的债务是工程款，两者标的均是货币形式，种类、品质相同，且都已到期，不属于法律规定或者依照合同性质不得抵销的情形。黄某明答辩提出汕头市财政局对ZQ集团的借贷债权并非合法借贷债权，但并没有提供相应的证据予以证明，不予采信。第二，保税区主张的债务抵销已经发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据上述规定，债务抵销的通知到达对方即生效。如当事人有异议，应当在通知到达之日起三个月以内向法院起诉。本案中，保税区于2009年4月15日通过公证送达的方式，将债务抵销的主张通知ZQ集团后，ZQ集团并无在三个月内向人民法院起诉，债务抵销已经发生法律效力。因此，债务抵销后，扣减保税区2002年9月以后向ZQ集团下属各专业公司发放款项888439元，保税区尚结欠ZQ集团30544.1元。

　　关于黄某明实际施工人的主体资格是否成立的问题。黄某明承包了ZQ集团下属的ZQ建筑公司第八工程处，以施工负责人、施工代表等身份参与海关大楼工程的建设和结算。实际承包人ZQ集团确认黄某明是海关大楼的实际施工人。根据《建设工程解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黄某明实际施工人的主体资格成立，可以向保税区主张工程款。保税区应在欠付工程款30544.1元的范围内，向黄某明支付工程款。

　　关于本案债务抵销是否损害第三人利益的问题。本案中，黄某明作为实际施工人，向发包人保税区主张工程款，实质上行使的是代位权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查其异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”在本案法律关系中，黄某明是债权人，ZQ集团是债务人，保税区是次债务人，债权人黄某明向次债务人保税区主张债权。次债务人保税区提出债务抵销的主张是对债务人ZQ集团的抗辩，可以对抗债权人黄某明。因此，本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄某明应向ZQ集团另行主张工程款。

　　综上所述，一审判决适用法律不当，应予以纠正。保税区的上诉有理，予以支持。黄某明的上诉主张部分有理，二审法院对其有理部分予以支持，对其无理部分予以驳回。据此判决：1、撤销一审法院(2010)汕中法民一初字第1号民事判决;2、保税区应于判决生效后十日内向黄某明支付工程款30544元;3、驳回黄某明其他诉讼请求。

　　黄某明向本院申请再审，请求：1、撤销二审判决;2、判令保税区给付工程款及利息19034634.3元，并按照同期银行贷款利率支付滞纳金(自2001年7月1日起计算至清偿之日止);3、由保税区承担本案诉讼费用。主要理由：(一)二审判决认定黄某明起诉保税区索要工程款系行使代位权属认定法律关系错误。1、《建设工程解释》第二十六条突破合同相对性原则，赋予实际施工人独立的诉讼权利和实体权利，该项权利范围远非代位权所能涵盖，不受代位权法定构成要件的限制。2、保税区与黄某明之间已经形成事实上的建设工程施工合同权利义务关系，工程验收合格，实际交付使用，并已结算完毕，黄某明作为实际施工人对保税区享有合法债权，并可依据《建设工程解释》第二十六条之规定，直接对保税区享有诉权。二审法院认定ZQ集团为债务人、保税区为次债务人，显属错误。(二)二审判决认定保税区享有债务抵销权，认定事实和适用法律确有错误。1、保税区对实际施工人黄某明负有到期债务，但黄某明对保税区不负有任何债务，故两者之间没有“互负到期债务”。2、保税区财政局系具有独立法人地位的民事主体，即使汕头市财政局与保税区财政局之间的债权转让能够成立，债权债务关系也仅发生在汕头市财政局、保税区财政局和ZQ集团之间，与保税区无关，其与ZQ集团之间亦没有“互负到期债务”。3、保税区财政局系机关法人，其机关法人组织机构代码证号为00699818-2，与保税区属两个独立的民事主体，其并非案涉工程的业主，对案涉工程的工程款不负有清偿责任，其与黄某明或ZQ集团之间均没有“互负到期债务”。4、保税区财政局给ZQ集团出具的《关于办理以海关大楼工程款结转汕头市财政局及有关单位债权债务财务手续的通知》，因其对ZQ集团没有负债而不产生债务抵销的法律后果。保税区《关于办理汕头保税区海关大楼工程款结转财务手续的通知》，因其未依法取得对ZQ集团的债权亦不产生债务抵销的法律后果。5、各方均确认，保税区因案涉工程结欠工程款为2291万余元，ZQ集团已向保税区说明其中2200万工程款应归属于包括黄某明在内的实际施工人，保税区在后续的数次付款中，亦直接向包括黄某明在内的实际施工人支付，故该2291万余元欠款的债权人应为包括黄某明在内的各实际施工人，而非ZQ集团。(三)前已述及，保税区主张的有关2200万元工程款的债务抵销不能成立，故保税区尚欠工程款数额为22030544.1元(2200万元+二审判决认定的30544.1元)。依据《建设工程解释》第二十六条第二款规定，保税区应在该数额内向黄某明支付已结算的工程价款及该款项结算日以后至实际付款日的利息和延期支付违约金。

　　保税区答辩称，1、保税区与ZQ集团签订的《建安合同》因违反法律强制性规定而无效。保税区在2002年2月5日之前已支付完毕所有工程价款。案涉工程相关的垫资利息不仅由于合同无效没有支付依据，且数额超过法定上限，属于违法约定。2、2002年12月31日保税区与ZQ集团之间关于2200万元债务抵销行为已经生效。该抵销主体符合法律规定，相关债务的性质属于同一种类，抵销合法，该抵销已经在通知到达ZQ集团时发生法律效力。黄某明提交的《关于黄某明申请再审一案的补充说明》中主张此前抵销的汕头市财政局对ZQ集团的2200万元债权为非法债权没有事实依据。3、案涉工程相关承包合同为保税区与ZQ集团签订，黄某明并无证据证明其是涉案工程的实际施工人。保税区已经付清工程价款，即便黄某明是实际施工人，也无权再向保税区主张权利。4、即便黄某明向ZQ集团主张权利，相关工程款与垫资利息也存在计算错误及毫无依据的情况。5、合同无效后滞纳金的约定也无法律效力，黄某明诉请支付滞纳金没有合同及法律依据。

　　ZQ集团陈述称，ZQ集团向汕头市财政局先后借用财政周转金共计16680万元，至1999年尚欠3924万余元未能偿还。在案涉工程中，ZQ集团曾垫资60%，对汕头市财政局要求保税区将应付ZQ集团的款项直接划拨并无异议。ZQ集团垫资的60%工程款及利息部分，ZQ集团已全部先行收回，其中1500万元通过保税区财政局的划扣已经抵偿了汕头市财政局的部分借款，余欠的22918983.09元全部系黄某明及各实际施工人应得的工程款及垫资利息，保税区对该部分款项主张抵销，明显损害黄某明及各实际施工人的利益，ZQ集团对此曾多次提出异议。综上，本案纠纷出现的责任完全在于保税区。ZQ集团认为，黄某明所主张的工程欠款及垫款利息符合客观事实，该款项应由保税区支付。

　　本院再审查明的事实与二审法院查明的事实相同。

　　本院认为，本案当事人再审争议的焦点问题为：保税区与ZQ集团之间2200万元的债务抵销能否成立。

　　本院认为，ZQ集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄某明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程解释》第一条第(一)项、第(二)项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。案涉各方当事人对此均无异议。《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，ZQ集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而ZQ集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的ZQ集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向ZQ集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销ZQ集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄某明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，ZQ集团多次声明主张讼争工程价款应属黄某明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄某明应向ZQ集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。

　　《合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”《合同法解释(二)》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”据此，二审判决认为，债务抵销通知到达ZQ集团后，ZQ集团未在三个月内向人民法院起诉，债务抵销已经发生法律效力。经审理查明，2009年4月15日，保税区以公证送达的方式向ZQ集团发出债务抵销的通知。而此前，2009年2月16日，实际施工人黄某明已向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求保税区作为发包人向其支付工程价款及垫资利息，故案涉抵销行为发生在黄某明向发包人主张权利之后，且通知之时案涉工程价款已处于诉讼之中，ZQ集团亦表示该款项应属黄某明等实际施工人所有。因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。

　　因保税区主张的其与ZQ集团之间2200万元的债务抵销，不符合《合同法》规定的要件，不能发生抵销的法律效果。故参照2002年3月22日三方结算协议确定，保税区共结欠ZQ集团、ZQ装修公司工程款及利息数额50800803.09元，扣减结算日后至2002年2月5日已偿付款项27881820元及2002年9月以后保税区向ZQ集团下属各专业公司发放款项888439元，保税区尚欠ZQ集团工程款及垫资利息22030544.1元。保税区关于在2002年2月5日之前已支付完毕所有工程价款的答辩主张与三方结算协议约定内容及实际履行情况均不符，不能成立。根据《建设工程解释》第二十六条第二款的规定，保税区应在上述欠付款项范围内对实际施工人承担责任。

　　保税区答辩主张，案涉工程垫资利息因合同无效而没有支付依据，且数额超过法定上限，属于违法约定。经审理查明，《建安合同》第三条约定，本工程采用包工包料包工期全额带资承包方式。第十五条附加条款第2项约定，ZQ集团带资期间的利率按年利率20%计算，由保税区在全部工程竣工验收之日起半年内一次性付清工程款及有关利息。其后，黄某明以承建单位施工负责人的身份，带资组织施工，完成了保税区海关大楼土建、水电、室外地坪及零星附属工程的施工项目。因此，《建安合同》关于垫资利息的约定条款虽属无效，但案涉保税区海关大楼工程由承包人及实际施工人全额垫资施工完成，讼争工程经竣工验收并交付使用后，保税区未能依照三方结算协议的约定支付工程欠款，具有主观过错，由此形成的资金占用期间的利息损失，应由保税区承担。由此，保税区关于其不应支付垫资利息的诉请主张，不能成立。又因逾期付款违约金是针对有效合同而言所应承担的一种违约责任，而案涉《建安合同》为无效合同，故黄某明关于由保税区支付逾期付款违约金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。此外，税金承担问题属黄某明与ZQ集团之间内部结算涉及内容，在该笔税金由ZQ集团扣除的情形下，黄某明主张保税区对此承担支付责任，事实及法律依据不足，本院亦不予支持。

　　综上，本院认为，案涉债务抵销不具有法律效力。参照2003年3月30日ZQ集团内部结算确定，尚结欠黄某明实际施工部分工程款9064856.55元，扣减2002年3月22日三方结算日后，黄某明陆续领取的工程款316138.2元，保税区应向黄某明支付工程款8748718.35元及利息。黄某明再审申请理由部分成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销广东省高级人民法院(2011)粤高法民一终字第158号民事判决、广东省汕头市中级人民法院(2010)汕中法民一初字第1号民事判决;

　　二、汕头经济特区保税区管理委员会于本判决生效后十日内向黄某明支付工程款8748718.35元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2003年3月30日起至实际支付之日止的利息;

　　三、驳回黄某明其他诉讼请求。

　　一审、二审案件受理费共计272016元，由黄某明负担108806.4元，汕头经济特区保税区管理委员会负担163209.6元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 韩玫

　　审判员 张颖新

　　代理审判员 肖峰

　　二〇一三年十一月二十三日

　　书记员 韦大