VIE架构境外间接上市税法问题研究

相比VIE架构在公司和金融监管中引发的“热议”而言，VIE架构的涉税问题似乎一直尚未浮出水面；其具体税收方案也隐身于会计师事务所或者律师事务所“秘而不宣”的内部报告中。即便偶有实务人士在微博、微信等自媒体发声，大多也都限于“点到为止”的自娱自乐。或许，这正是VIE架构、乃至所有实践中税收筹划方案的共同所在——“低调”，其要义就在于做到对税务机关而言“不可见”。然而，经由本书的研究，我们发现，VIE架构涉及的税法问题与其在公司法和金融法层面的问题即便还未及“喧宾夺主”的地步，但也不容小觑。常见的涉及独立交易原则、受控外国公司税制、资本弱化税制等特殊反避税条款调整对象的税收行为，在VIE架构中固然已属常态，即便涉及一般反避税条款调整对象的利用税收优惠、利用税收协定、利用公司组织形式和利用避税港避税等税收行为，在VIE架构中也并非少见；这些税收行为或者各自独立、或者交叉相错，蔚为大观。其税收行为合法与否、节税还是避税、会否被调整，其实税收方案的设计者和实施者也拿捏不准，屡屡以“提示税务风险”的方式表达其担忧。至于对税务机关来说，由于VIE架构跨越境内外、跨越境内不同地区以及跨越国地税两个征收系统的叠床架屋的设计，使得每个主管税务机关只能“窥一斑”而未能“见全貌”，难免顾此失彼；而且税务机关在保障国家税收收入的压力之下，往往戴着“有色眼镜”以否定式的先入为主观念予以对待，使VIE架构之路变数频发、甚至危机四伏。从这个意义上说，本书的主要目的就在于试图揭开笼罩在VIE架构上的面纱，不仅“见树木”，还可“见森林”，不仅提出“立足境内主体，从VIE架构企业整体着眼，由个别的分散监管到形成合力的全局监管”的税收监管建议，而且系统梳理VIE架构的主要税务风险，为VIE架构企业应对税务风险提供参考。

二

本书除导言和结语外，共分为七章，计约25万余字。从内容结构上大体可以分为三大部分，各部分所含章节的主要内容概括如下。

第一大部分是第一章，简要介绍了VIE架构的一些背景知识，在此基础上，引出VIE架构的税法问题并对其进行归纳和分类，为后面章节的论述搭建基本的框架。第一节首先从美国FASB（Financial Accounting Standard Board，美国财务会计准则委员会）第46号解释函和中国企业海外上市实践两个方面出发，梳理了VIE架构的产生过程，对其涵义加以说明。并通过VIE架构的搭建过程、组织结构、控制方式以及VIE协议的组成和功能的介绍，简要说明了VIE架构的具体模式。第二节从总体上分析了VIE架构面临的税法问题。同时通过对所选样本企业年报披露的涉税问题的整合，将其分为五个阶段的税法问题。

第二大部分包括第二、三、四章。

第二章按VIE架构运营的经济流程分阶段对其涉税问题进行分析。第一节为境外筹集资金回流阶段的税法问题，主要是资金回流过程中通过真实交易结汇面临的额外流转税负担以及虚构交易结汇行为的税法定性问题。其中针对虚构交易结汇行为的税法定性问题，本书首先分别从学理解释和文义解释角度出发，对税法规定的纳税义务发生时间进行了分析。从税法理论上看，VIE架构下为结汇而进行的虚假交易并不具备征税客体的实质。但是，从实然层面的税法规定出发，相关交易主体的流转税纳税义务已发生。这反映出在增值税纳税义务发生的确定上税法理论和实践的冲突，这种冲突有待于税收立法和征管手段的完善。其次，本书区分虚假交易完成并申报纳税和之后的销售退回申请退税两个阶段对虚假交易结汇行为中涉及的偷逃税的刑事责任认定问题进行了分析。本书认为，在第一阶段，境内运营实体的有关行为不满足逃税罪构成要件，因此不构成逃税罪。第二阶段的行为涉嫌构成逃税罪的可能性较大。但是，如果将第二阶段与第一阶段联系起来看，相关主体在第二阶段的逃税罪认定会变得非常复杂，是否构成逃税罪还有待商榷。对于发票违法行为的认定，本书认为，部分VIE架构企业通过虚构交易并开票来结汇的行为属于违反发票管理法规的行为，税务机关可以依据相关规定作出相应的处罚，相关主体可能面临罚款等行政处罚。从刑法角度来看，不论是对WFOE、还是境内运营实体来说，均可能符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，涉嫌构成虚开增值税专用发票罪。第二节为境内运营实体向WFOE转移利润阶段的税法问题。首先，分析了境内运营实体向WFOE转移利润阶段的流转税的处理，即利润转移产生的额外流转税负担。并就“营改增”对VIE架构的影响从三个方面进行了分析，包括：（1）“营改增”有效降低了VIE架构企业的流转税负，在一定程度上减轻了营业税导致的重复征税；（2）“营改增”使得上述交易的税收负担主体由“营改增”之前的WFOE转移到境内运营实体，并促使VIE架构企业对依照以前VIE协议进行交易的结构进行微调，以适应此变化；（3）“营改增”缓解了重资产性质VIE架构企业高额税费成本和会计准则的矛盾。其次，分析了利润转移交易的转让定价问题。在独立交易原则、关联关系认定、转让定价调整方法、同期资料准备、预约定价安排等转让定价规则基本内容的基础上，论述了VIE架构内通过转让定价筹划的有利条件，即VIE架构内各主体之间存在的税率差异和集中的控制权、既定的VIE利润转移协议，可以使管理层高效、稳定的安排各主体之间的交易，通过转让定价来进行税收筹划，并降低被纳税调整的风险。同时，对关联交易双方存在税率差和不存在税率差两种情况下VIE架构面临的纳税调整风险以及VIE架构下无形资产、劳务尤其是营销型无形资产转让定价认定难题进行了分析。最后通过网易节税案对上文论及的VIE架构涉及的转移定价问题进行了回归和总结。第三节为WFOE向境外上市主体转移利润阶段的税法问题，主要是WFOE向其境外母公司（香港子公司）分配股息的预提税税负；换言之，税法领域中“受益所有人”的认定是判断VIE架构内WFOE向境外母公司分配股息时的预提所得税能否适用税收协定或安排中优惠待遇的关键。

第三章聚焦于利润在境外转移阶段的税法问题，因为该阶段的税法问题主要与境外上市主体相关，因此本章也称为“与境外上市主体相关的税法问题”。第一节讨论了境外上市主体的居民企业身份认定及其税负影响。由于境外上市主体的实际控制人、高级管理人员与作为我国居民企业的境内运营实体和WFOE高度一致，其经营决策也都在我国境内做出，因此极有可能被认定为我国居民企业。针对此问题，本节在对我国居民企业身份认定相关法律标准归纳总结的基础上，从生产经营、人员、账务、财产这四个要素出发、并结合境外中资控股企业的居民企业认定实践对境外上市主体的纳税主体身份加以探讨。同时从纳税义务的范围、股息支付适用的税法规则、WFOE等主体的外商投资企业地位、受控外国企业规则的适用、双重居民身份的解决五个方面，讨论了境外上市主体被认定为居民企业的影响。第二节探讨了境外上市主体适用PFIC（Passive Foreign Investment Company，消极外国投资公司）税制的税法问题。本节在美国PFIC税制的基础上，探讨了VIE架构下境外上市主体构成PFIC的可能性，并对境外上市主体被归类为PFIC产生的税务后果加以说明。第三节分析了VIE架构内非居民企业股权间接转让的税法处理问题。本节首先结合《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）对规制非居民企业股权间接转让的主要规定——《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，简称“7号公告”）进行了介绍。然后依据7号公告第3条从资产价值构成因素、收入来源因素、功能风险因素、存续时间因素、境外纳税因素、替代性因素、税收协定因素，以及7号公告第4条量化程度较高的四个因素，从正反两个方面分析了VIE架构下投资者退出和企业整体转让涉及的非居民企业间接转让的合理商业目的。第四节研究了VIE架构股权激励计划的所得税处理问题。鉴于股权激励措施是VIE架构企业较为普遍的实践及其税务处理的重要性，本节从个人所得税和企业所得税两个方面分析了股票期权、股票增值权和限制性股票三种常见的股权激励措施的税务处理事宜。