VIE架构境外间接上市税法问题研究

一

企业的行为因法律法规的指引而变幻多端，VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）架构的搭建和拆除可为典例。VIE架构是改革开放中期制度供给不足和证券市场不完善的产物。从21世纪初至今，以互联网行业为代表的中国TMT行业民营企业在迅速发展壮大的同时，一直被融资难的问题所困扰：不论是从国内银行系统取得贷款，还是通过国内直接上市的方式在国内市场募集资金，都存在着相当大的政策障碍。因此，中国互联网等行业企业纷纷转战境外资本市场上市，希望以此筹集资金并谋求扩张。但是上述企业大部分处于我国限制和禁止外商投资的行业范围，同时境外红筹上市面临着《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令2006年第10号）等规范的严格监管，这些企业的境外上市面临着重重困难。最终，在监管者和被监管者的博弈和妥协之下，VIE架构应运而生。

VIE架构是中国民营企业为了绕开监管，在红筹模式的基础上，借助会计上为监管而设计的VIE规则，通过一套复杂的法律合同搭建起的一个平台。这个平台将外国投资者与中国企业联系在一起，由此我国企业可以实现境外上市并募集海外资金，外国投资者可以间接参与投资中国外商投资限制和禁止行业。具体来讲，VIE架构是对美国会计术语和中国企业境外上市实践中“协议控制”的杂糅，特指中国企业实现境外间接上市的一种模式。在这种模式下，境外注册的上市主体与境内的运营实体相分离，境外上市主体通过协议的方式控制境内运营实体，以达到把境内运营实体的会计报表并入境外上市主体的目的，从而实现境外上市主体利用境内运营实体的业绩在美上市融资。此时，境内运营实体就是境外上市主体的VIE，这种上市的方式或安排就是VIE架构。理论上，VIE结构可以确保经济利益流向外国投资者。同时，企业的经营控制权仍然留在中国企业手中，从而在表面上遵守了中国法律。这种复杂的架构在为企业创造融资便利的同时，也潜藏着巨大的制度风险，包括国家政策风险、外汇管制风险、控制风险以及税务风险等。其中，前三个风险的爆发主要可能由监管和合同导致；就税务风险来说，VIE架构企业既面临着一般企业均会遇到的税务风险，也面临着其特有的税务风险，这些风险主要来源于其特殊的组织结构等带来的特殊税法问题。

“大众创新、万众创业”虽然是晚近才开始流行的口号，但趋利避害的市场经济主体其实早就以其灵活多样、生动善变的行为在默默践行。作为一种具有中国特色的公司和金融制度创新，VIE架构所采取的协议控制方式巧妙地绕开了我国禁止和限制外商投资产业的壁垒，以“另辟蹊径”的手法在相关政策的边缘和监管措施的空隙中为自身发展开拓了一条蜿蜒前行的道路，同时也伴随着“孰是孰非”的质疑和争议。然而，斗转星移、时代变迁，党的十八届三中全会提出“构建开放型经济新体制”、“放宽投资准入”、“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”、“改革涉外投资审批体制”、“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”、“促进国际国内要素有序自由流动、资源高效配置”改革布局；十八届四中全会要求“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”；“一带一路”国际战略的提出，则隐含了我国已逐渐由资本输入国向资本输出国的身份转变。

在这一全面深化改革和全面推进依法治国的宏大背景下，大量与VIE架构相关的体制改革和试点措施正在陆续推出。2015年1月，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，虽然将外国投资者通过签署一系列协议获得中国境内企业控制权的行为（协议控制）视为外国投资行为，但是另一方面也深化了外商管理体制改革、规范和促进了外商投资，对外资直接股权投资是利好的消息，并为VIE架构提供了一条出路。2015年3月，《外商投资产业指导目录》的第六次修订是历次修订中开放幅度最大的一次，很大程度上放宽外资准入，大幅减少限制类条目、放宽外资股比限制，我国对外资的管理从外商逐案审批管理模式进入“有限许可加全面报告”外资准入管理时代。上述制度的变革，已然先期在自由贸易试验区开展了探索。自贸区配套的试点改革体现了我国逐渐放开外商投资行业限制的趋势，并在催生和促进税制的变革以及金融体制的完善。试验区形成的可复制、可推广的经验可以带动全国范围内的改革。以上海自贸区在电信领域的开放措施为例，对于互联网行业VIE架构企业来说，VIE结构的生命力来源于增值电信业务中的大部分业务外资持股比例及资格的限制。2014年1月，工业和信息化部（简称“工信部”）与上海市人民政府联合发布的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》，决定在试验区内进一步对外开放增值电信业务。外资可以设立独资企业经营信息服务业务中的应用商店业务、存储转发类业务、呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、为上网用户提供的因特网接入服务业务等增值电信业务。除为上网用户提供因特网接入服务业务以外，其他业务均可以面向整个中国内地。同时，电子商务（电子商务指在线数据处理与交易处理业务，下文相同）类互联网企业外资可以控股，但股权比例不超过55%。2015年1月，工信部发布《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》，放开了自贸区内电子商务的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。2015年3月修订的《外商投资产业指导目录》取消了对电子商务的外商投资股权比例限制。2015年6月，工信部发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》（工信部通[2015]196号）在中国上海自贸区开展试点的基础上，在全国范围内放开电子商务的外资股比限制。这些紧锣密鼓的改革使外资互联网企业可以以全资公司的身份，在国内开展业务。这使搭建VIE架构的互联网企业可以在不拆除VIE架构的前提下，调整WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise，外商独资企业）的股权结构，进而以WFOE为主体在境外上市，或者选择拆除VIE架构，回归境内A股上市。增值电信业务领域外资准入政策改革，一方面使外商投资电商企业可以由协议控制模式（VIE架构）过渡至直接股权投资模式，为互联网企业A股上市提供了便利的通道；另一方面也使得VIE架构在互联网行业的作用越来越弱，直至最终退出历史舞台，体现了我国监管机关对VIE架构的态度正在转变为一种疏导的方式。