认清分包、转包、内包、挂靠，这些底线不要踩!

工程建设中的分包、转包、内包、挂靠是非常普遍的现象，也是常会出现法律风险的领域。由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆。一旦区分不清，就会成为违法操作，甚至面临牢狱之灾。本文试针对“三包一靠”的法律问题进行简要总结。  

“三包一靠”是否合法

如何界定？

 

合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。

 

违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

 

在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。

 

“三包一靠”的法律含义

分包

 

根据我国《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》等法律性规定，分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。合法的分包不为法律所禁止。

 

分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为合法分包和违法分包。这两种分类情况在工程实务中尤其重要，需要重点把握。

 

◎专业工程分包与劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。

 

◎合法分包与违法分包

根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：

●总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

●建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

●施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

●分包单位将其承包的建设工程再分包的。

根据以上法律规定，违法分包的法律特征是：

●分包给不具备资质的单位；

●未经约定或认可的分包；

●将主体结构施工分包；

●二次分包。

 

因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。

 

◎劳务分包

在工程实务中，针对劳务分包有两种情况需要注意：

一种是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可，而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。

 

这种情况是否属于违法分包？要区别情况来看。

如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的企业，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的企业，属于违法分包。

 

另外，劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。

 

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”。这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。

 

同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。

 

劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。

 

劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。

 

劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。

 

工程中，经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项，这种将建设工程分包给不具备资质条件的单位的属于违法分包行为。

 

转包（肯定非法）

 

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。值得注意的是工程实务中的“视同转包”行为。

 

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。

 

其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

 

根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的违法行为。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。据此，工程实务中不能把劳务分包看作转包而认定无效。

 

内包（合法）

 

内包又称作内部承包，是指承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。

 

也有观点认为，内包属于转包的一种形式和变种，是无效的。但笔者认为，根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应该是合法有效的。因为内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为”。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立的法人资格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。

 

因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。

 

挂靠（肯定非法）

 

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。

 

挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几类：

 

●不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

●资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

●不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

 

“三包一靠”的法律区别

分包与转包的区别

 

分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别，本身就是违法行为。因此，分包不合法称为违法分包，而转包则没有违法转包一说，只能是非法转包。

 

合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。

 

转包与内包的区别

 

转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。

 

转包与挂靠的区别

 

在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。 

 

综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这一问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中，应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。