国家税务总局2015年第7号公告快评

“合理商业目的”
7号公告开宗明义已经讲清了“间接转让”的后果。如果“间接转让”不具有“合理商业目的”，那么税务机关就有权力“重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产”。直接转让，那自然就要按照来源于中国境内的财产转让所得缴税了。换句话说，从698号文到7号公告，税务机关想做的事情就是把您套在交易上的几层椟扒开，捉住您真正要卖的那颗来源于中国境内的珍珠。

于是“合理商业目的”的判定，无疑是“间接转让”是否会被重新定性的关键。7号公告向反垃圾短信APP的技术手段学习，采用了“关键字”+“黑名单”+“白名单”的办法。

关键字
7号公告第三条列举了这样一些高危关键词：
（一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；
（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；
（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；
（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；
（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；
（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；
（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；
（八）其他相关因素。

看上去，这一条条用的都是“是否”，好像还能研究研究分析分析一样，其实呢，结合698号文以来的许多案例，我们可以把这些话翻译一下：
凡是股权主要价值来自中国应税财产的，高危！！
凡是资产实际来自于中国境内投资的，高危！！
凡是收入主要来自于中国境内的，高危！！
凡是境外各层公司没有实际业务的，高危！！
凡是境外股权结构明显的为交易目的而设计（例如在交易前短期搭建）、不具有其它功能的，高危！！
凡是间接转让在当地及居民国缴纳企业所得税总体税负低于直接转让须在中国缴纳的企业所得税的，高危！！
凡是交易完全可以通过直接转让完成的，高危！！（《政策解读》特别指出：“不应仅凭单一因素（如市场准入限制）予以认定”）
凡是间接转让方案明显有为了利用与中国之间税收协定或安排的优惠目的的，高危！！

基本上，有上述一项或几项特征的交易，就和短信里有“发票”、“会馆”、“商场”、“购房”、“会所”啥的差不多了……

黑名单
同时具有以下情形的，恭喜您，不用再为关键字报警而辗转反侧夜不能寐了，您已经中招，查水表的已在门外。

7号公告第四条：与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的，无需按本公告第三条进行分析和判断，应直接认定为不具有合理商业目的：
（一）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；
（二）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；
（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；
（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

需要注意的是，上述四个条件需要同时具备。反过来说，就是您有四根救命稻草，只要抓住一根（否定其一），就可以避免直接上黑名单，为自己争取了与税务机关按第三条的关键字一条一条细研究的权利……（从确诊划入疑似，好像也不是太安慰人）

那么，这四条应该怎么去反驳呢？或者说哪一条比较容易反驳呢？

75%和90%两个硬指标，90%是比较不容易搞的，因为它就是资产负债表或损益表上的两个数字一除。尤其是长期投资占资产总额比例这一项，因为7号公告很鸡贼的把“现金”刨出去，基本上一击必杀。我们设想，一家境外公司，除非它真的有长时间生产经营的光荣历史，或者有在全球范围内到处投资的规模，否则它怎么可能形成它所持有的中国境内长期投资九倍以上的非现金资产呢？所以“90%”这个数字，可能是最无法反驳的一条。

75%涉及“价值”的概念，“价值”就有个认定问题，可以评估。评估这东西，总是有些空间的。当然，税务机关不是傻子，评估机构也都是很有职业道德的，这条也不是临时搞一搞就能突破的。

再看在境外应缴企业所得税负这一条。首先，按照原来698号文第五条，激活698号文申报的条件是“被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的”，也因此一般来说都有个“12.5%避风港”的概念。美国公司就基本上依据这一条完全不鸟698号文。当然，去年的浙江怡斯宝特案例已经证明美国公司也可能因为“实际税负”不到12.5%而中招（详见本微信号2014年11月10日文章：“竞天法律频道|‘看穿’美国公司的698案例”，文章链接附于本文末尾）。而这次7号公告实际上把这个“12.5%避风港”取消了，现在只要这次“间接转让”交易实际在中国境外应缴的企业所得税负低于直接转让中国应税财产的可能税负(可能是25%、20%或10%)，就会中枪。当然，细抠的话，“12.5%避风港”也许从来就不存在，因为它只是698号文“报告”义务的激活条件，却不是698号文反避税判定的实质性条件。698号文第六条对“间接转让”重新定性课税的规定，从来也没有说以第五条的“报告”为前提。只不过698号文出台以来所有的实际案例中，被重新定性征税的交易中的境外税负确实都不到12.5%而已。那么，现在按照7号文的规定，如果要在这一条上反驳，你就要拿出证据，证明这次“间接转让”交易在当地需要缴纳的所得税税负不低于直接转让中国应税财产的中国企业所得税税负。这也是一项硬指标。

最后，四条中比较有谈判空间的，也还是境外企业“实际履行的功能及承担的风险”是否具有经济实质这一条。但实话讲，如果75%和90%两个数字都被凿实了的话，这一条上想玩出花活，也难！大概真得有能忽悠税务机关买椟还珠的本事才行了……