国家税务总局2015年第7号公告快评

白名单
7号公告在列出四条黑名单的同时，还提供了“白名单”，而且白名单的适用优先于黑名单，这真令人安心。

两个安全港
7号公告第五条规定，以下情形不适用7号公告第一条，也就是说不适用于第7号公告：
（一）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；或
（二）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。

这里提供了两个“安全港”：公开交易，或税收协定。

“公开交易”安全港是原698号文以及后来的24号公告已经明确了的。这里只需要强调的一点是：豁免条件是该股权必须是在公开市场买入并且卖出的。换句话说：如果取得股权、股票的方式不是从公开市场上买入，那么即使未来退出时在公开市场上卖出，也不符合安全港条件，是有“间接转让”重新定性风险的！例如：红筹境外上市企业的发起人、上市前就已经进入的投资人、上市后通过定向增发等形式取得股票的投资人等，统统有此风险。因为无论698号文还是7号公告，从来没有说过“上市公司”是不可以被“看穿”的。只不过，作为现实，到今天为止，还没有“看穿”上市公司的案例。但是，这不代表未来不会发生。甚至，鉴于即使在五年多没有一起实际案例的情况下，7号公告仍然继续拒绝设置这种“上市公司”安全港，我们反而可以恶意的推测：在不久的将来，也许就会发生“看穿”红筹境外上市公司的“间接转让”重新定性案例，毕竟，这些红筹境外上市公司如果一条条列的话，真能免于黑名单那四条的几希？

“税收协定”安全港其实是不言而喻的，你直接转让都可以援引税收协定免税，间接转让还担心什么？这里的税收协定待遇因不同协定而不同，比较常见的是协定国居民持有中国居民企业股权不到25%的，股权转让可以在中国免税。

内部重组
7号公告第六条则是全新的东西，也比较有实质意义：内部重组可以豁免。我们归纳一下适用条件（这些条件要求同时具备）：
1、内部重组条件——交易双方互相直接或间接控股、或者为同一方直接或间接控股80%以上的；如果是不动产公司（50%以上价值直接或间接来自于中国境内不动产），则控股比例要求为100%；
2、税负不减条件——本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少；
3、股权对价条件——股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。

看上去，这个“内部重组”安全港相当给力。对于实际控制人为了红筹等目的而对境外持股架构进行的调整，一定程度上不必再担心触发“间接转让”重新定性的税务风险。但是细分析之下，也不是那么好用的。

首先，内部重组条件只限于同一人控股，那么，如果实际控制人想在家族内进行股权重组，或者本来就有信托之类的架构，就很难符合同一人控股的条件。例如实际控制人希望将自己持股的公司股权让渡给以子女为受益人的信托、或者让渡给有境外身份的配偶或子女，这些均不符合7号公告的字面规定，实践中是否会有突破就很难讲。

其次，税负不减条件意味着您无法通过内部重组来降低您的中国税风险。按照总局《政策解读》中的举例：如果通过内部重组把境外控股公司调整为享受与中国税收协定待遇的公司，显然不符合此税负不减条件。并且，以笔者看来，这一条甚至可以被税务机关进一步反向发挥：这一条的要求是“中国所得税负担不会减少”，那么，比如说您现在的境外架构搭在BVI，按照7号公告，如果发生“间接转让”，基本肯定会被重新定性征税，那么您想把架构挪到美国去，这样今后不就不用担心“间接转让”被重新定性了吗？对不起，晚了。因为您这样做，会让下一次间接转让交易时的“中国所得税负担”减少，所以这一次中国税务机关就可以先把您拽出安全港。所以说这一条虽然放在“白名单”条件里，在笔者看来实际上是堵您后路的。

再次，交易必须用股权为对价，不能涉及任何现金或其它非股权形式的对价，这个适用条件要比59号文更严苛。“不含上市企业股权”这个限定条件看上去也莫名其妙，不知其用意。而且，如果这个换股交易涉及中国境内股权变动的话，据我们经验可能存在实践中的障碍。比如说北京工商最近一段时间来就不办理以股权出资的登记。

最后，还需要提醒一下：7号公告明确规定，这里间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。也就是说，不适用大者通吃。比如说母公司持有子公司80%股权，子公司持有孙公司80%股权，那么折合下来母公司只持有孙公司64%股权，不符合80%股权的条件了。而在其它一些税务法规中，如果某一层控股比例达到51%，则是视为100%的……

“间接转让”报告——群众斗群众的囚徒困境
698号文带给纳税人的最直接印象往往是其第五条规定的“报告”义务。按照698号文第五条，凡是符合条件的“间接转让”交易，转让方“应”自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供资料。在中国的立法语言中，“应”就构成一项法律义务。然而，对于698号文报告这个义务，业界一直都很迷惑。我们此前也已经说过：它不属于《税收征收管理法》下规定的“纳税申报”义务，也不属于纳税人应税务机关要求提交资料的义务。怠于履行这一义务，税务机关无权按照《税收征收管理法》进行处罚，而698号文本身也没有规定任何法律责任。于是乎，这个义务是否履行其实是无法律后果的。

在698号文5年来的实践中，698案例里的大多数也都不是纳税人主动履行了698号文报告而引发的，而是税务机关通过调查掌握线索后主动发起的反避税调查。这也正如我们前面所说，698号文第六条规定的“重新定性”本质上是一个反避税措施，它可以由税务机关主动发起，而不以纳税人的报告为前提。7号公告也再次明确了这一点：“十一、主管税务机关需对间接转让中国应税财产交易进行立案调查及调整的，应按照一般反避税的相关规定执行。”