（2021）辽02刑终53号 董某军骗取出口退税二审刑事裁定书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：（2021）辽02刑终53号

　　发文日期：2021-03-26

辽宁省大连市中级人民法院刑事裁定书
(2021)辽02刑终53号

　　原公诉机关：辽宁省庄河市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：董某军，男，系大连SX服饰有限公司经理，住河北省沧州市肃宁县。因本案于2020年6月6日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于大连市看守所。

　　辩护人：崔元涛、陶盛健，北京市盈科(大连)律师事务所律师。

　　辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人董某军犯骗取出口退税罪一案，于2020年12月29日作出(2020)辽0283刑初329号刑事判决。原审被告人董某军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，2014年3月，被告人董某军注册成立大连SX服饰有限公司(以下简称SX公司)并担任法定代表人。2014年3月至2015年12月间，被告人董某军在与温某(已判刑)没有真实业务发生的情况下，温某宝处购买了以普兰店市和谐水貂养殖专业合作社、普兰店市皮口恒大畜牧养殖专业合作社、大连东焱畜牧养殖专业合作社、普兰店市祥和水貂养殖专业合作社、普兰店市皮口盛新水貂养殖专业合作社、普兰店市宏远畜牧养殖专业合作社、普兰店市玉娟貂狐养殖专业合作社名义开具的用于骗取出口退税、抵扣税款的增值税普通发票153组，金额总计为66174650元。之后，被告人董某军在SX公司没有真实生产加工和出口业务的情况下，使用虚假的货物出口购销合同、保管单据、结汇单据等材料伪造出口业务，利用上述虚开的增值税普通发票等抵扣凭证，向税务机关申报出口退税额人民币6323447.46元，已退税额人民币5527904.87元，未退税额人民币795542.59元，给国家造成重大税款损失。

　　原审法院认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、抓捕经过、户籍证明、税务登记表、纳税申报表、抵扣税款证明、虚开发票及发票明细、刑事判决书、虚假购货合同、入库单、资金回流图、资金往来明细、记账凭证、出口情况统计明细及相关单证等书证，证人证言，鉴定意见书，被告人董某军的供述和辩解等。

　　原审法院认为，被告人董某军以假报出口手段骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。被告人董某军已申报退税但尚未实际领取的部分，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人董某军的犯罪所得，依法应予追缴。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，认定被告人董某军犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币633万元，上缴国库;被告人董某军违法所得5527904.87元依法予以追缴。

　　上诉人董某军的上诉理由是，本案系SX公司单位犯罪，而非其个人犯罪;SX公司具有实际业务，转入郝建英和温某账户的31295700元并非资金回流，其不构成骗取出口退税罪;证人张某的证言虚假，不应采信;原判量刑过重，判处罚金及追缴违法所得不合理。

　　上诉人董某军的辩护人的辩护意见是，原判认定上诉人董某军犯骗取出口退税罪的证据不足，依据疑罪从无原则，请求改判上诉人董某军无罪。理由是：原判认定上诉人董某军使用虚假资料伪造出口缺少货代公司东方建亚国际货运代理(北京)有限公司的证据，属于直接证据缺失;认定上诉人董某军与温某之间无真实交易，系虚开用于骗取出口退税的发票的证据不足，缺少交易相对方温某以及SX公司保管员郭某、师虎乡的证言;证人张某、靳某的证言具有片面性，证人王某的证言系孤证且与本案有利害关系，均不应采信;鉴定意见中有31295700元没有形成资金回流，可以证明SX公司和温某之间存在真实的交易行为。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。

　　在本院审理过程中，上诉人及辩护人均未提交新的证据。

　　本院认为，上诉人董某军以假报出口手段骗取国家出口税款，税额特别巨大，原审法院以骗取出口退税罪对其定罪科刑均无不当。

　　关于被告人董某军提出的本案系SX公司单位犯罪，而非其个人犯罪的上诉理由，经查，证人张某、王某均证实上诉人董某军成某鑫公司后，该公司以实施案涉犯罪活动为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不构成单位犯罪。该上诉理由缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。

　　关于上诉人董某军及辩护人提出的认定董某军犯骗取出口退税罪的证据不足，SX公司具有实际业务，相关证据缺失、相关证言不应采信、部分资金没有形成资金回流的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人董某军经营的SX公司与温某之间没有真实业务发生，该公司账目是为虚报出口而制作，并未实际生产服装，无真实货物交易的事实，有SX公司财务人员张某、靳某的证言以及证人王某的证言予以证实，上述证人证言证实的内容基本一致，能够相互印证，结合鉴定意见证实的资金全部回流的事实，本案可以形成完整的证据链条，足以认定上诉人董某军在没有货物出口的情况下，以假报出口的手段骗取出口退税的犯罪事实。上诉人董某军及辩护人提出的SX公司具有实际业务的上诉理由及辩护意见缺乏相关证据予以佐证。该上诉理由及辩护意见缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。

　　关于上诉人董某军提出的原判量刑过重，罚金及追缴违法所得不合理的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院综合考量董某军的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度判处刑罚，对其所处刑罚及追缴违法所得适当。该上诉理由缺乏事实依据及法律依据，本院不予采纳。

　　综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

审判长　王　雍

审判员　裴　宇

审判员　吕　瑛

二〇二一年三月二十四日

书记员　郎宇飞

　　附：《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。