企业境外并购税收风险分析及控制

内容提要：
本文从企业境外并购税收风险管理角度，对并购交易中的各种税收风险进行了深人分析，并提出了建立企业境外并构税收风险控制机制的基本思路，力求为企业有效进行境外并购提供借鉴。

由于各国税制和税收监管力度不同、国际税收协定复杂、并购会计处理与税法存在较大差异等原因，税收风险成为企业境外并购面临的主要障碍之一。基于此，我们尝试提出建立企业境外并购税收风险控制机制的基本思路，以期为我国企业进行有效的海外并购提供借鉴。

一、企业境外并购税收风险分析
（一）或有纳税义务风险
企业并购按并购后被并购企业的法律状态分为控股合并、吸收合并和新设合并。由于我国《公司法》和税法对不同的并购法律形式规定了不同的法律责任，因而被并购企业在并购交易结束前的或有纳税义务会给并购企业带来不同的税收风险。

1.吸收合并和新设合并的税收风险。吸收合并是被并购方在合并后被注销法人资格，合并方确认变更后的资产、负债。新设合并与一般企业设立类似。我国《公司法》第一百七十五条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。根据该条法规，如果合并之前的公司存在或有纳税义务，经税务机关查实，变成企业应纳未纳的现实纳税义务后，则合并后的企业会面临承担合并前企业纳税义务的风险。

2.控股合并的税收风险。控股合并是合并后企业保持独立的法人资格，合并方确认合并形成的长期股权投资。虽然《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）规定了控股合并的一般税务处理方式，即企业进行股权、资产收购重组交易时，被收购企业的相关所得税事项原则上保持不变。但我国《企业会计准则》规定，收购企业的长期股权投资应采用权益法核算，因此，如果被收购企业存在或有纳税义务，并购后再履行，则会减少长期股权投资的资产账面价值。另外，由母公司控制的境内和境外从事各种经营业务的子公司，都应当纳入合并会计报表的合并范围。因此，被收购企业未尽的纳税义务不仅会影响收购企业，还会影响整个集团公司的财务状况。

此外，若并购前被收购企业存在或有纳税义务，而未在会计报表中体现，将直接导致被收购企业的股东权益虚增，增加了收购成本。如果并购前的企业存在重大的涉税违法行为，即便当时未被税务机关查处，在并购后一经查出，并购后的存续或新设企业都将承担财产损失或股东权益损失，给企业的社会形象带来负面影响。

（二）税收筹划风险
1.投资架构筹划风险。境外并购中常见的投资架构筹划是通过在海外设立公司或在避税地设立控股公司，展开对目标公司的并购。其主要税收风险是居民纳税人身份的认定和受控外国公司面临的反避税制裁。对居民纳税人身份的认定主要有两个标准，即“登记注册地”和“实际管理控制地”。我国《企业所得税法》采用两个标准相结合的原则，即中国居民企业到海外投资设立公司，如其投资地和经营机构都设在外国（地区），但实际管理机构在中国境内，则构成中国居民企业要件，企业的全部所得需在中国缴纳企业所得税。因此，通过海外设立公司实现并购的公司应特别关注双重征税风险。受控外国公司（CFC）是母公司设立在避税地的具有独立法人实体的子公司，CFC利用自己的免税条件积累股息与其他资本收益，避免将这些资本收益遣返给母公司，以达到延期缴纳所得税的目的。OECD《有害税收竞争报告》建议：在国内税法方面，有关国家可扩大国内税法对于法人居民的定义，将本国居民所控制的外国法人视为居民；在国际税收协定方面，有关国家可缩小“缔约国一方居民的范围”。为打击CFC避税活动，许多国家都已通过了关于CFC的专门法案。我国《企业所得税法》第四十五条与《企业所得税法实施条例》对CFC进行了特别规定：居民企业和中国居民控制的设立在实际税率明显低于25%的国家（地区）的企业，并非合理的经营需要对利润不作分配或减少分配的，此利润应归属于居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入，缴纳企业所得税。《特别纳税调整实施办法（试行）》进一步完善和细化了关于CFC的相关规定：CFC是指由居民企业，或者由居民企业和居民个人控制的设立在实际税负低于所得税法规定税率水平50%的国家（地区），并非出于合理经营需要对利润不作分配或减少分配的外国企业。中国居民企业可以利用CFC进行海外收购，但该CFC一旦获得利润，即使未分配，也会视同分配，在中国缴纳企业所得税。

2.融资架构筹划风险。在应税并购中，收购公司主要使用现金对价，往往需要大量债务融资。债务融资经常伴随两种形式的避税筹划：一是资本弱化。母公司通过向其在目标公司所在国设立的收购公司提供大量债务资本而代替股权资本，获得利息税前扣除的税收待遇。二是滥用税收协定——导管融资安排。母公司通过在第三国设立导管公司，向在目标公司所在国设立的收购公司提供债务资本，以获得该第三国与目标公司所在国签订的双边税收协定的利息预提税减免优惠待遇。

对于通过资本弱化避税，美国设立了专门的反资本弱化法规进行规制，规定若美国收购公司债务与股本比率超过安全港系数，且该公司净利息费用超过年度纳税所得的50%时，则收购公司支付给外国母公司或其他关联人的利息不能在税前全部扣除。我国《企业所得税法》及其实施条例、《特别纳税调整实施办法（试行）》等法规文件中也对资本弱化进行了相关规定：企业实际支付给关联方的利息支出，超过规定比例部分不得在发生当期和以后年度扣除，应在各关联方之间进行分配，分配给实际税负高于企业的境内关联方的利息准予扣除；直接或间接实际支付给境外关联方的利息应视同分配的股息，按照股息和利息分别适用的所得税税率差补征企业所得税，且对扣缴利息对应的营业税，视为股息分配的部分，也不予退税。

对于通过导管公司滥用税收协定避税，美国通过国内法反导管原则与国际法中的透视法、渠道法等施加有效管制。我国《企业所得税法》没有反导管税制安排，但在《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函=2009]601号）规定：不符合“受益所有人身份”不享受税收协定待遇。因此，根据我国税法，国内企业并购的融资架构筹划可能会承担相应的税收风险，即关联方的资金融通利息无法税前抵扣，被征高税率的预提所得税和多征的营业税不能退税等。

3.重组税务处理筹划风险。拥有大量资产而现金流紧张的企业，为避免承担大额的现时并购税务成本，可依据《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号）选择特殊性重组。但企业在进行特殊性重组筹划时应关注相关的限制性条款和有关避税规定。境内的居民企业之间的并购需要满足5个要件：（l）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；（2）被收购、合并或分立部分的资产不低于总资产75%；（3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；（4）股权支付不低于85%；（5）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。如果企业筹划的并购资产和股权支付比例不满足上述条款规定，或被税务机关认定不具有合理的商业目的，则会按一般性重组进行税务处理，税负较高。对现金不足的企业，可能会引发财务危机，甚至破产。

4.并购累积亏损企业筹划风险。选择并购累积亏损企业节税也是企业常用的筹划方式。由于被并购企业作为独立法人独立纳税，其亏损不能抵减合并企业所得，因此，企业采用资产收购和股权收购，不能实现节税目的。如果企业采用吸收合并和新设合并的模式进行并购，当适用一般性税务处理企业合并时，被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补，也不能达到节税的目的。只有企业适用特殊性税务处理合并时，被合并企业合并前的相关所得税事项才能由合并企业承继，可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。因此，在并购累积亏损企业时，要考虑特殊性税务处理税收风险和被合并企业净资产公允价值是否具有抵税效应。