个税实施条例（征求意见稿）第16条的违宪问题分析

《个人所得税法实施条例》开始征求意见了。

我们看看第十六条。

第十六条 个人发生非货币性资产交换，以及将财产用于捐赠、偿债、赞助、投资等用途的，应当视同转让财产并缴纳个人所得税，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

这一条有违宪法，并且与其它条款产生冲突。

1、第16条的条款冲突问题

非货币资产交换视同销售？投资、偿债视同销售？

不知道这一规定是怎么想出来的。这一规定与本稿第八条产生了明显的矛盾，同一部法规内部条款如此明显的冲突，让人意外。

第八条讲：个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。

只要转让财产，取得对应的经济利益——现金、实物、有价证券、其它经济利益，就必须按转让财产所得征税。

非货币性资产交换，就类似于以物易物的行为。交换本身导致取得了“个人所得”——包括实物、证券或其它形势的经济利益。本身即有所得，何来“视同”？

偿债、投资，也是同样的道理，其本身就构成了财产转让所得。前者取得了债务豁免的经济利益，是一项经济利益的流入；后者取得了股权、股票，而这些都是财产。按第八条，本身就是财产转让所得的所得形式。

当“财产转让”与“视同财产转让”相冲突时，势必导致对纳税义务理解混乱，既可以按所得理解，也可以按视同所得理解，让法规失去了应有的严肃性，感觉像是儿戏。

建议删除。

2、第16条的条款违宪问题

如果说法规严肃性下降，还不算是大问题，那么，违宪则是大问题了。

对公民个人的捐赠、赞助行为征个人所得税，超越了《个人所得税法》规定的征税范围，违反了《宪法》第56条——公民的纳税义务只能由法律来规定，不能由法规来规定的原则。

宪法

第五十六条 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。

分析如下：

《个人所得税法》明文规定：对其第二条罗列的九大“所得”项目征税。

而捐赠、赞助行为是单向价值转移过程，并不存在所得，所以并不属于《个人所得税法》第二条的征税范围。

这个《条例征求意见稿》却规定，把本来不存在所得的捐赠、赞助，视同为“财产转让所得”行为征税，这不是对“所得”的细化，而是新增了一个征税的对象。

什么是“视同”，即本身不是所得，但强制将其理解为所得。这并非对法定所得的解释行为，而是增加其它征税对象的行为。

规定对公民个人征税，国务院法规没有这个效力。

《个人所得税法》第21条规定：国务院根据本法制定实施条例。

据此法定授权，条例只能根据法律，而不能超越法律。

觉得不好理解吗？再形像表述：

宪法说

公民按法律规定纳税！

法律说

公民按我罗列的九大所得项目纳税。

法规说

我要对公民捐赠和赞助这两个行为征税

捐赠与赞助并不包含在个税法律的九大所得之中，所以，国务院法规这样规定，突破了法律规定的征税范围，不是根据法律制定、而是超越法律制定，违反上位法。

同时，以法规决定公民个人纳税义务，有违宪法。

对比

征求意见稿这个第16条，外形上看，很象《企业所得税法实施条例》关于视同销售规定的第25条：

企业所得税法实施条例

第二十五条　企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、……等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

是不是抄的不好说，但企业所得税法可以适用的，个人所得税法却不一定能适用。

因为企业的纳税义务不受《宪法》直接限制，公民个人纳税义务却受《宪法》直接限制，只能由法律来规定。

所以就视同销售而言，国务院法规对企业所得税适用，但对个人个所得税却有违宪法。

建 议

希望借助立法多收点税，这一点是可以理解的，但法制中国下，立法还是应该谨慎一点。

个人的粗陋意见为：

首先，为避免违宪嫌疑，可将第16条改为：非中国公民个人将财产用于捐赠、赞助等用途的，应当视同转让财产并缴纳个人所得税，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

即加一个“非中国公民”的限制条件。

法规规定外国人的纳税义务，是不违宪的。当然，纵然这样，也突破了《个人所得税法》第二条罗列的应税情况，在第二条之外征税，依然有违反上位法的嫌疑。

或者，国务院就不要改了，让人大来改。可以让人大修改《个人所得税法》，加上以下内容：个人将财产用于捐赠、赞助等用途的，按转让财产纳税。

这样就可以合法地征这个税了。

或者，直接取消本条。

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