高度重视零对价股票回购型对赌中的税收争议及纳税风险

　　相对于100%现金型对赌而言，股权回购型对赌中的税收争议和纳税风险更大。我们在前面的文章分析过，100%现金型对赌一般有正向对赌和反向对赌，但是，对于股权型对赌而言，大部分都是反向对赌，即后期如果收购标的业绩不达标，上市公司会以零元或1元象征性对价回购转让方在原先收购交易中取得的上市公司定向增发的股票。

　　对于零对价股权回购型对赌中的税收争议和纳税风险问题，我们这里直接通过一个案例和大家进行阐述。

　　案例：B持有C公司100%的股权。上市公司A拟收购C公司100%的股权(A、B、C不存在同一控制关系)。为此上市公司拟通过定向增发的方式进行收购。

　　1、经评估机构的评估后，上市公司拟以10元的价格定向增发1000万股股票收购C公司100%的股权;

　　2、在收购协议上，A公司和B设定了业绩补偿安排条款，以3年为期限，如果3年后C公司税前平均会计利润达不到6000万元，A公司将按照差额和当时市价零对价回购B取得的股票;

　　3、3年后，C公司平均税前会计利润只有3000万，未达到对赌协议要求。A公司启动股票回购计划。回购时点，A公司股价为15元/股。为此，A公司零对价回购B的200万股股票并注销。

　　(注：这里B没有标注，是为了方便说明，这里B既可能是法人股东，也可能是自然人股东)

　　对于这一类在我国上市公司并购重组中经常会出现的零对价股票回购安排中，一般会产生如下税收争议问题：

　　1、上市公司A在对赌条件触发后，取得B给予的200万股自身的股票(市价15元/股)，收到后注销库存股。这个交易中，上市公司A是否要确认3000万的所得缴纳企业所得税。

　　2、对于B而言，其将200万股股票无偿给上市公司A，是否要视同销售确认所得税(包括企业所得税和个人所得税)

　　3、对于B而言，其将200万股股票无偿给上市公司A，是否可以退还原先转让C公司100%股权时缴纳的所得税(包括企业所得税和个人所得税)

　　因此，如上三个问题就是零对价股票回购的对赌交易中，大家聚焦的三大争议问题，如果涉及交税，往往金额非常大，因此我们说其中的纳税风险也很大。

　　我们首先来看第一个问题，对于上市公司A零对价取得B给予的市值3000万自身的股票是否要缴纳企业所得呢?

　　观点一：不需要缴纳。依据是《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》(国家税务总局公告2014年第29号)第二条：企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)，凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。

　　这里要注意，29号公告第二条明确写了包括股东放弃本企业股权，凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。

　　大家可能不太理解29号公告说的这个意思。我们换一个表述来说明，按29号公告关于股东放弃本企业的股权，凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，这句话怎么理解呢?我们可以这么理解：

　　1、当初B是用价值1亿的C公司股权对上市公司A出资，上市公司定向增发了1亿的股票给B。但是后期发现，C公司股权的价值不值1个亿，只有7000万。因此，B属于出资不实，应该继续向上市公司A现金出资3000万，这个3000万肯定进入资本公积-资本溢价。

　　2、上市公司A取得了这3000万后，向B用3000万按照市价(15元/股)定向回购其200万股的股票注销，实际将这3000万又归还给B。

　　如果按照这个阐述的逻辑，我们可以将上市公司A和B的会计处理模拟如下：

　　这里特别要注意，按照这个逻辑，A公司用3000万回购B的200万股股票，回购价格为15元/股。但是，B持有上市公司A的股票计税基础是10元/股。因此，这个回购环节，B要确认1000万的所得缴纳所得税(企业所得税或个人所得税)。

　　因此，如果你想参照国家税务总局公告2014年第29号，并按这个逻辑去处理，上市公司A零对价回购自身股票不缴纳企业所得税。但是，对于B而言，按这个逻辑必须要确认回购股票的所得税(当然也可能是亏损)，而且零对价回购对于B而言也是无法退还所得税的(包括企业所得税和个人所得税，只能是增加对A的长期股权投资的计税基础1000万)。

　　这是一种观点。但是，在会计上，我们也是同样的观点吗?我们要告诉大家，完全不是的，会计准则的观点是不一样的。在证监会发布的《证监会监管规则适用指引—会计类第1号》中有详细规则说明：

　　二、以自身股份结算的或有对价的后续计量

　　非同一控制下企业合并形成的或有对价中，若购买方根据标的公司的业绩情况确定收回自身股份的数量，该或有对价在购买日不满足“固定换固定”的条件，不属于一项权益工具，而是属于一项金融资产。因此，购买方应当在购买日将该或有对价分类为以公允价值计量且其变动计入损益的金融资产。随着标的公司实际业绩的确定，购买方能够确定当期应收回的自身股份的具体数量，则在当期资产负债表日，该或有对价满足“固定换固定”的条件，应将其重分类为权益工具(其他权益工具)，以重分类日相关股份的公允价值计量，并不再核算相关股份的后续公允价值变动。在实际收到并注销股份时，终止确认上述其他权益工具，并相应调整股本和资本公积等。

　　这里，我们要注意一下，对于上市公司A而言，后期要回购自身数量的股票，是要根据C公司三年后业绩情况和回购当时A公司股价来确定回购的数量的，这种交易无法满足“固定换固定”的条件，A公司就应该确认为一项金融资产，并确认损益。当然，如果后期C公司业绩指标确定，对赌金额和回购股价确定了，满足固定换固定，则在这时候将金融资产公允价值转为权益工具。

　　总体上来看，为了便于说明理解，我们忽略过程中的会计处理。从会计的逻辑来看，实际上是这样一个交易：

　　1、C公司没有完成业绩指标，B应向上市公司A支付3000万的现金对赌补偿;

　　2、上市公司A取得3000万的现金对赌补偿后，用这3000万现金从B手中按照15元/股的价格回购了200万股的自身股票并注销。

　　所以，会计上按照这个逻辑，最后双方的会计处理则是另外一个情形：

　　所以，按照会计上的处理逻辑，对于零对价股权回购，上市公司A要确认3000万的收益并缴纳企业所得税。但是，对于B而言，一方面要确认1000万的回购股票的投资收益，同时要确认3000万的损失。如果B是法人，则实际亏损为2000万，可以在企业所得税税前扣除。但如果B是自然人，则比较麻烦，其不仅要按1000万确认所得缴纳个人所得税，3000万界定为损失，在现行个人所得税支付层面是没法退税和抵扣转让所得的。这就是我们说的，零对价股票回购对赌交易中存在的税收争议和重大纳税风险。

　　严格意义上来看，我们认为，会计准则的处理方法实现了现金对赌和股权零对价回购对赌的会计处理原则保持一致。而观点一根据国家税务总局公告2014年第29号规则的推理实际是存在瑕疵的。因此，此时B和上市公司之间并非100%的控股关系，如果B向上市公司投入3000万，全部增加资本公积，实际存在向其他股东利益输送问题，不能完全按照权益性交易来看。从对赌业务的实质来看(统一现金对赌和股权回购对赌的业务实质)，会计准则的业务逻辑更加合理正确。

　　但是，现实中，我们也发现了在零对价股票回购型对赌交易中，如果B是自然人的，的确也取得了税务机关的个人所得税退还(这个我们在11月29号晚8:00线上微课时和大家交流)。但是，单纯从业务逻辑层面推理来看，目前个人所得税退税处理实际上是存在瑕疵的。

　　正如我们前面说的，并非税收上一定要采用会计的处理方法，考虑到我国个人所得税制度的特点，我们也并非要采取和会计准则完全一样的方法去处理，毕竟各自的目标导向不一样。比如，在税收上，我们也可以理解为对转让收入的调整，即按如下逻辑来理解：

　　1、由于目标公司业绩不达标，说明目标公司当初不值1亿。因此，B公司向上市公司A返还3000万元的转让价款。此时，B公司调整原先的股权转让收入，申请所得税退还;

　　2、上市公司A取得3000万的现金，调减其取得的C公司长期股权投资计税基础。同时，A公司用3000万现金，按市价每股15元/股，回购B公司持有的上市公司股票200万股并注销。

　　因此，对于零对价股权回购型对赌，我们从不同的业务逻辑出发，可以有三种不同的理解：

　　1、出资不实观

　　2、衍生金融工具观

　　3、转让收入调整观

　　比如，我们简单查询了一下国外税务机关对于对赌的税务处理的一些规定。美国税务机关采用的应该是观点2，这当然和美国的税收制度特点密切相关，比如个人的投资性损失也是可以跨年扣除收益的，不像中国自然人投资损失和投资收益只能按单项算，不能互抵。但是，我们看到，澳大利亚税务机关曾经专门为对赌税务处理出台过一个操作指引征求意见，其采用的就是观点三，对赌支付价款方是可以申请退税的，同时取得方不需要交税而是调整投资成本。

　　所以，我们最后在这里要和大家说明的是，究竟对于对赌的税务处理采用哪种方法，我们认为并不需要和会计保持一样，这个需要根据各个国家税收制度的特点、监管的水平和能力以及其他因素综合考量。但有一点是必须要明确的，就是你税务制度性规定必须保持对赌价款支付方和取得方要采用一致的处理方法。比如，你不能说对赌支付方按照观点二确认投资损失，但是对赌收益取得方则按照观点三不确认收益，冲减投资成本，这个就产生所谓的“混合错配”，应该是不被允许的。