争议｜代持股还原征税？税与法那点事

赵总来电

有一天，叶律师又接到了一个电话，“老叶啊，都是胡建人，你可要帮我一把，被气死了，我都说了小宋已经交过税了，他们还是要我再交，这两道税一交，房子的一半就没了啊！！！”

赵总在有的没的解释了好半天之后，叶律师总算搞明白了，赵总先前花了100万投资了一家公司，因为投公司的时候赵总自己还在会计师事务所工作，就没用自己的名字，而是委托朋友小宋代持了。最近，一家上市公司想收了赵总投资的公司，赵总的公司也升值到了1100万，赵总就打算把公司卖掉，换套大点的房子改善一下生活，就在这个时候出问题了。

上市公司收购的时候，是和小宋签的合同，付款的时候直接扣了20%的税款交给了上市公司所在地的税务局，然后就把剩下的900万给了赵总。然而，赵总在做年度申报时，不知道他的主管税务局从哪知道赵总卖了公司股份赚了钱，非要让他再交一次税。并且说，要么就是认为赵总转了股份给上市公司，要不然也要认定是赵总先转给了小宋，小宋才转让的，两种情况下都该赵总交税。

赵总急了，当场拍了桌子。叶律师急忙赶到税务局，开始从法规到法律原理的沟通：

税局沟通

第一，对于转让上市公司限售股，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）规定了因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股转让的税务处理：

• 一是企业对外转让上述限售股的收入，应作为企业应税收入计算纳税，转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税；

• 二是依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

这说明在判断代持行为的应税性时，应该把代持方与实际所有人作为一个整体看待，承认代持双方内部基于代理关系作出的股权或收入移转的安排是非应税行为。虽然该文适用于“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股”，但本案可以适当参照适用，这样小宋已经被扣过税款了，赵总不应该再交。

第二，基于《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第5条，以“股权转让方”为纳税人，现有法律法规并未明确如何确定股权转让方，从字面上理解，股权转让方即为转让股权的一方，虽然形式上转让股权的一方为代持人，但实质上被代持人才是实际出资，行使股东权利并履行股东义务的一方，即真正的股权转让方。从这个角度来看，对于代持人，其从法律实质上是属于代理关系的代理人，不承担相关的法律责任，其在交易中的法律结果归于被代理人，因此其并不属于股权转让方，股权转让方应当认定为赵总，并非税法规定的纳税人，因此无税法上的纳税义务，对于被代持人，并未发生任何股权转让交易，因此也无需纳税。这也说明了，在代持股情况下，只有一道税，上市公司扣缴的税款就是替赵总扣缴的，也就无需再行纳税了。

第三，虽然从税务机关的角度，代持关系的形成在实践中往往是非常隐蔽的，从公开渠道难以佐证代持关系的存在，从司法判例来看，即使是通过司法途径来判定代持关系是否真实存在都是一个难题，但是在这个案子里，所有的款项支出和权利行使都有证据，因此税务机关应该认可。

此外，叶律师还特别提到，在他写的一篇文章里，对代持股做了详细的分析。并且，根据公司法司法解释三的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。可见，从司法判定证明力的角度，实际出资人能够证明其实际出资的证据效力大于公司股东名册、工商登记记录。

未完待续

由此而言，尽管税务机关可以认定赵总是实际纳税人，但因为股权转让已经纳税，且不存两次转让，因此赵总无需再次纳税。然而，主管税务局并不买账，事情后续如何，请听下回分解。碰巧，赵总在会计师事务所有个特别好的朋友陈总，最近也碰到了个代持股的事儿，在一个阳光明媚的午后，宽心多了的赵总拿起了手机。“喂，叶律师吗？最近有空叫上陈总一起聊聊代持……”

作者丨叶永青  宋丹丹

注：陈婧对本文亦有重要贡献，特此感谢！